De Code maakt hier een eind aan en stelt dit verplicht, want accountantsorganisaties die onder Code vallen moeten ten allen tijde voldoen aan deze eis, want er geldt geen "pas toe of leg uit' principe, zoals bij andere gedragscodes wel de norm is.
Daarmee wordt ook een einde gemaakt aan de keuzevrijheid van de aandeelhouders of leden om wel of niet te besluiten dat er een extra toezicht op het bestuur nodig is.
Daar zit dan gelijk het eerste governance probleem, want accountantsorganisaties zijn van oudsher partnerorganisaties, waarvan de aandelen worden gehouden door de partners. Anders gezegd, de "eigenaren" ofwel de stakeholders zijn zelf ook werkzaam in de organisatie. Er is in deze situatie geen sprake van scheiding van leiding en kapitaalverschaffers en ook niet van "informatie-asymetrie'. Het "agency-probleem' bestaat in deze situatie dan ook niet. De wetgever zelf vindt die band tussen de ondernemingsleiding en zijn aandeelhouders van groot belang. Wie de Memorie van Toelichting uit 2002 leest bij de laatste wijziging van de structuurwet ziet daarover het volgende citaat (dossiernummer 28179 nr. 3):
"Geeft de naamloze vennootschap daartoe aandelen aan toonder uit, dan wordt de aandeelhouder letterlijk naamloos. De band tussen de ondernemingsleiding en zijn aandeelhouders wordt losser; de laatsten krijgen meer en meer de functie van kapitaalverschaffer en minder die van mede-ondernemer. Een wettelijke regeling voor het toezicht op het bestuur werd dan ook meer van belang geacht naarmate de door de rechtspersoon gedreven onderneming in omvang en daarmee maatschappelijke betekenis groeide en de doeltreffendheid van het toezicht van de algemene vergadering van aandeelhouders verzwakte (Kamerstukken II, 10 751, 1969–1970, nr. 3, blz. 5). Dat uitgangspunt geldt nog steeds."Dat was dan ook de reden om voor de grote vennootschappen een RvC verplicht in te stellen. De raad van commissarissen van een structuurvennootschap heeft bovendien een viertal bevoegdheden die in het «gewone» model toekomen aan de algemene vergadering van aandeelhouders: benoeming van de commissarissen zelf, benoeming van bestuurders, vaststelling van de jaarrekening en goedkeuring van belangrijke bestuursbesluiten.
Je zou kunnen stellen dat er, vanuit de optiek van governance, sprake is van een ideale situatie bij accountantsorganisaties, een hechte band tussen mede-ondernemers, kapitaalverschaffers en ondernemingsleiding.
Er lijkt vanuit die benadering dan ook geen enkele behoefte aan een RvC en toch wordt deze verplicht gesteld in de Code.
De in de Code gegeven reden is dat "de borging van het publieke belang voor verbetering vatbaar is."
Met deze cryptische omschrijving wordt de toezichthoudende taak van de RvC, rechtens toezien dat het vennootschappelijke doel verwezenlijkt wordt, uitgebreid met een nieuwe doelstelling die logischerwijs niet alleen voor de raad geldt maar ook voor de vennootschap.
Daarmee wordt ten eerste de zelfstandigheid van de aandeelhouders om te bepalen wat het vennootschappelijk belang is aangetast. Ten tweede wordt er, zeer ongebruikelijk, van buitenaf ingegrepen in het beleid van de vennootschap. Ten derde wordt er door de NBA) blijkbaar vanuit gegaan dat het huidige beleid van accountantsorganisaties onvoldoende rekening houdt met het "publiek belang.' Dat is merkwaardig want de omschrijving van de NBA van dit begrip in de Code luidt:
"Het vertrouwen van het maatschappelijk verkeer in de betrouwbaarheid van verklaringen bij verantwoordingen.'Impliciet geeft de NBA hiermee aan dat de accountantsklantoren hun werk niet goed doen want de controle van de jaarrekening is bij uitstek hun primaire proces. Daarnaast denkt dat het NBA blijkbaar ook dat het vennootschappelijk belang van de accountantsvennootschappen onvoldoende is gericht op dat primaire proces. Allemaal vrij schokkende aannames, die ik voor rekening laat van de beroepsorganisatie zelf.
Wat ik zo vreemd vindt is dat de NBA denkt dat een nieuwe categorie onafhankelijke commissarissen nodig is om er op te gaan toezien dat het publieke belang wel wordt geborgd in het vennootschappelijk belang. Vanuit de benadering van behoorlijk ondernemingsbestuur is het wenselijk dat de aandeelhouders als belangrijke stakeholders de zeggenschap hebben over de benoeming van commissarissen. Bij de stichtingen benoemt de raad van toezicht zichzelf, behoudens wettelijk voorgeschreven voordrachten dan wel bindende voordrachten. Bij de vereniging benoemt de algemene ledenvergadering deze raad.
Kortom, het zijn de belangrijke stakeholders die commissarissen of toezichthouders benoemen.
Daarmee kom ik op het tweede governance probleem: hoe geef je de stakeholder "publiek belang' invloed op de benoeming van commissarissen of toezichthouders? Formeel kan dat niet en ook praktisch gesproken zie ik hiertoe weinig mogelijkheden. Feitelijk hebben we hier te maken met hetzelfde probleem als bij het toezicht op publiek-private organisaties, de stakeholder ontbreekt en daardoor hoeft er formeel aan niemand verantwoording te worden afgelegd. Het probleem doet zich dan ook voor dat als de toezichthouder zelf disfunctioneert niemand kan ingrijpen, terwijl er ook geen disciplinerende werking is van andere stakeholders.
In de Engelse gedragscode, die als voorbeeld heeft gediend voor de Nederlandse gedragscode, is sprake van hetzelfde probleem. Opvallend is daarbij wel dat de in deze Code het publiek belang niet nadrukkelijk als stakeholder wordt genoemd, maar wel heel specifiek als doelgroep de aandeelhouders van beursgenoteerde ondernemingen voor wie de accountantsverklaringen zijn bedoeld. Dat maakt de publieke zaak meer concreet maar ook hier blijft het probleem hoe je deze stakeholder invloed geeft op de benoeming van commissarissen bij accountantskantoren. De Engelse code gaat hier niet op in, maar denkbaar is dat bijvoorbeeld verenigingen van particuliere en zakelijke beleggers (in Nederland zijn dat o.a. VEB en Eumedion) commissarissen kunnen voordragen die dan vervolgens door de aandeelhouders van de accountantskantoren worden benoemd.
Als het stakeholdersprobleem niet goed wordt opgelost ontstaat het derde governance probleem: Bij het ontbreken van een duidelijke specifieke stakeholder is er maar 1 instantie die het publieke belang kan en mag vertegenwoordigen en dat is de overheid. De vraag is dan hoe de overheid dit het beste kan aanpakken.
Ten eerste kan de overheid besluiten om de bevoegdheden van de bestaande toezichthouder, de Autoriteit Financiele Markten, te vergroten. De aanvullende taken zouden dan kunnen liggen op de terreinen die de gedragscode accountantsorganisaties zelf noemt: de bestuurlijke besluitvorming, het kwaliteitsbeheersingsysteem, het beloningsbeleid, het risico- management, de afhandeling van meldingen, interne- en externe kwaliteitstoetsingen, externe rapportages, de dialoog met belanghebbenden en (potentiële) reputatierisico’s.
Ten tweede zou de overheid kunnen besluiten om de figuur van de overheidscommissaris weer in het leven te roepen. Dat is niet helemaal ondenkbaar, want dat is al eerder gebeurd bij Fortis/ABN Amro, ING en Aegon, maar daar was wel sprake van staatssteun en dat is hier niet het geval. Het enige argument hiervoor zou kunnen zijn dat de accountantskantoren een wettelijk monopolie hebben op de verplichte jaarrekeningcontrole. Bovendien is het in ons land nu eenmaal wel zo dat een commissaris bij wet gehouden is om het belang van de vennootschap te dienen en niet een specifiek deelbelang. Als we echter wat ruimer denken zou men kunnen stellen dat het publieke belang, zoals door de NBA gedefinieerd, wel degelijk een aspect is van het vennootschappelijke belang en daarmee komt de overheidscommissaris weer een beetje in beeld als behartiger van het algemeen belang. Ik wijs er echter op dat na benoeming, deze zogenaamde overheidscommissaris niets anders kan en mag dan zich richten op het vennootschappelijke belang. De fundamentele weeffout in de Code voor Accountantsorganisaties blijft daardoor bestaan: een commissaris kan en mag geen deelbelangen behartigen.
Voor de juridische fijnproevers onder ons is er echter nog een derde mogelijkheid en dat is de benoeming van commissarissen door de Ondernemingskamer (OK), waarbij de casus Stork een goed voorbeeld was. Zoals Mr. Raaijmakers al betoogde in het fraaie Liber Amicorum Huub Willems, is er bij de benoeming van "supercommissarissen OK" wel degelijk sprake van een super-toezichthouder ten opzichte van de vennootschap die verantwoording schuldig is aan de OK. Ook Raaijmakers echter is niet erg enthousiast over deze figuur. Hij zegt daarover . . . Benoeming bij onmiddellijke voorziening van OK-commissarissen met een eigen "statuut' leidt, zo blijkt, voor beurs-NV's tot ernstige ongerijmdheden en een quasi-curatele onder toezicht van de Ondernemingskamer."
Dit alles overziende lijkt de toezichthouder publiek belang sterk op de bekende lila koe van het chocolade-merk Milka. We weten allemaal dat lila koeien niet bestaan, maar blijkbaar kan men er toch nog chocola van maken. Een publieke commissaris ter behartiging van een specifiek deelbelang opleggen aan een private onderneming is echt geen werkbare oplossing.
Ter afsluiting durf ik wel de stelling aan dat het publieke belang alleen voldoende tot uiting kan komen bij accountantsorganisaties met een OOB-vergunning als de overheid deze nationaliseert. Dat is de enige conclusie als het vennootschappelijk belang van deze organisaties er niet toe leidt dat het publieke belang voldoende wordt geborgd.
Misschien niet toevallig is het motto van de chocoladefabrikant Milka: "maak het vreemde vertrouwd, vervreemd het vertrouwde."
Geen opmerkingen:
Een reactie posten