De governance-soap bij Ajax

Net terug van een vakantie met de familie in het Zwarte Woud is er weer het nodige nieuws in te halen.
Zo heb ik met interesse het vonnis van 12 december j.l. gelezen van de voorzieningenrechter in de zaak die Johan Cruijff tegen de raad van commissarissen (RvC) van de de beursgenoteerde vennootschap Amsterdamsche Football Club (AFC) Ajax.
Eerder heb ik op 31 maart 2010 als in deze weblog geschreven over de governance bij Ajax.
toen werd het bestuur naar huis gestuurd en sinds die tijd is het constant blijven rommelen bij de structuurvennootschap en in de vereniging.
Vanuit governance-perspectief een interessante zaak, want voetbal is nu eenmaal amusement en voetballers zijn nu creatief en gedreven. Dat alles staat vaak haaks op datgene wat er bij een beursgenoteerde vennootschap in termen van behoorlijk bestuur aan de orde hoort te komen.

De zaak zoals die nu speelt komt er op neer dat er volgens Cruijff en zijn aanhangers niet de goede weg is bewandeld bij de benoeming door de RvC van Sturkenboom en Van Gaal als directeur bij de vennootschap.
Wat mij opvalt is dat dit waarschijnlijk de eerste keer is dat in Nederland een commissaris (Cruijff) de overige leden aanklaagt bij de rechter. Eveneens opvallend is dat zich daarbij een aantal andere klagers hebben aangesloten waaronder Dennis Bergkamp, Ronaldus de Boer, Jaap Stam, Marc Overmars e.a.
Ook dat is weer een unicum wat deze heren spelen geen rol in de governance-structuur van de vennootschap (behalve dat zij werknemer zijn), maar worden wel als het zogenaamde "technische hart' van de vennootschap bestempeld, hetgeen betekent dat zij belast zijn met de realisering van de voorgenomen strategie van Cruijff.
Uit deze combinatie van eisers blijkt volgens mij duidelijk dat de achtergrond van deze zaak is dat er met de beoogde benoeming van Louis van Gaal blijkbaar naar gevoel van de eisers geen uitvoering zal worden gegeven aan de verdere invoering van de plannen om Ajax weer aan de top te brengen.
Zo staat er in het vonnis te lezen dat . . "Cruijff bewust buiten de voorbereiding van de besluiten is gehouden en de besluiten achter zijn rug om zijn genomen, en de benoemingen van Van Gaal, Blind en Sturkenboom het Plan ondermijnen, terwijl eisers sub 2 tot en met 14 per 1 juli 2011 zijn aangesteld om het Plan tot uitvoering te brengen." 

In de procedure kiezen de eisers voor de formele weg om het besluit van de RvC te torpederen. Zo is er niet de goede weg bewandeld bij de oproep voor de vergadering van de RvC. Meer concreet:
de oproeping is niet per brief is verzonden en de voor de oproeping geldende uiterlijke termijn van verzending is niet in acht is genomen.
De rechter erkent dat voor de vergadering van 16 november het geval is maar verwijst ook naar het feit dat er op 25 november een nieuwe vergadering met de voorgestelde benoeming op de agenda bijeen is geroepen waarvoor wel alle formaliteiten goed vervuld zijn.

Een tweede argument van Cruijff c.s richt zich op het feit dat conform de statuten van de vereniging (artikel 19) nodig is dat ledenraad zich uitspreekt over:

e. wijziging in de structuur van de op topvoetbal gerichte jeugdopleiding alsmede wijzigingen in de ten behoeve van deze jeugdopleiding gebruikte accommodaties en faciliteiten; f. wezenlijke wijzigingen in de structuur van het functioneren van jeugd- en amateurelftallen.

Hier zien we duidelijk de vrees bij eisers dat met de komst van Van Gaal een einde komt aan de plannen van Cruijff c.s. De rechter wijst deze eis ook af, want zo zegt hij: "op zichzelf wordt met de benoeming van nieuwe werknemers/directieleden de structuur niet gewijzigd in de zin van artikel 19 lid 2 onder e en f van de statuten.
In juridische zin een terechte uitspraak want er zijn nog geen structuurwijzigingen voorgesteld, maar het is voor iedereen wel duidelijk dat de "lijn Cruijff' door de "lijn Van Gaal" zal worden vervangen als de benoeming doorgaat.
Indirect erkent de rechter dat ook door te stellen dat de Algemene Vergadering van Aandeelhouders (AvA) die benoemingen zelf niet kan tegenhouden, maar zich daarover uitsluitend kan uitlaten. Dat leidt tot de constatering dat de enige mogelijkheid voor de aandeelhouders om de benoemingen van Sturkenboom en Van Gaal niet tot stand te laten komen, bestaat in het opzeggen van het vertrouwen in de commissarissen als bedoeld in artikel 24 van de statuten. Daarvoor hebben zij echter geen gelegenheid gehad omdat voor de de vergadering van 12 december geen nieuwe agendapunten meer kunnen worden toegevoegd. De rechter erkent ook dat de het niet onaannemelijk is dat aandeelhouders tot een dergelijke stap zouden willen overgaan., omdat de ledenraad het vertrouwen in de voltallige RvC heeft opgezegd op 28 november.

De rechter beslist vervolgens dat het voorgenomen benoemingsbesluit wordt geschorst totdat de aandeelhouders hebben kunnen besluiten over het al dan niet opzeggen van het vertrouwen in de RvC.
Het vonnis vermeldt . . "De voorzieningenrechter is van oordeel dat de hierna te vermelden ordemaatregel moet worden getroffen om de keuze voor de ‘lijn Cruijff’ of voor de ‘lijn Van Gaal’, indien en voor zover daadwerkelijk van een tegenstelling sprake is, in handen van de aandeelhouders te leggen. Deze keuze hoort thuis bij de AvA als het hoogste orgaan van Ajax."
Dat betekent een bijzondere AVA waaraan het agendapunt het opzeggen van vertrouwen in commissarissen kan worden toegevoegd (een termijn van tenminste 60 dagen geldt hier volgens de statuten voor).

Dit betekent dat er een extra aandeelhoudersvergadering moet worden gehouden. Volgens de statuten moet dit voorstel met redenen omkleed te zijn en 30 dagen voor de vergadering aan de hoofddirectie en de ondernemingsraad te worden medegedeeld.
Na aanname moet de directie de ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam vragen om tijdelijk een of meer commissarissen aan te stellen die als taak heeft een nieuwe raad samen te stellen.
Ook dat zal dan weer een unicum zijn als alles doorgaat. Alleen bij de casus Stork is eerder een dergelijk geval aan de orde geweest, maar toen heeft de Ondernemingskamer besloten dat voorstel op te schorten en tijdelijk een tweetal "supercommissarissen te benoemen.

Hoe gaat dat nu allemaal verder? Als de huidige RvC weigert af te treden, ondanks het opzeggen van vertrouwen van de ledenraad, dan koerst men inderdaad af op een scenario waarin de beslissing valt in een buitengewone AvA.
Naar ik begrijp heeft hebben de vennootschap en commissarissen hoger beroep aan getekend tegen het vonnis. De reden daarvoor is mij niet bekend, maar ik geef ze vooralsnog weinig kans. Het vonnis is goed onderbouwd en legt de beslissing uiteindelijk bij de aandeelhouders. Als die vertrouwen hebben in commissarissen mogen ze blijven en kan de benoeming van Van Gaal doorgaan. Zo niet dan is het aftreden geblazen.

In geval van Ajax zijn de aandeelhouders in feite de leden van de vereniging en dus uitermate belangrijke stakeholders waar je niet omheen kunt.
Aardig dat een beursvennootschap als Ajax betrokken lange termijnaandeelhouders kent die het beste met de club (pardon, ik bedoel vennootschap) voor hebben.
Aardig ook dat we hier een strijd zien tussen min of meer professionele bestuurders in de RvC en de echte voetballiefhebbers.
Nog aardiger is het dat het deze bestuurders niet is gelukt om via een slimmigheidje het fenomeen Cruijff buitenspel te zetten. Ik zeg dat bewust, want het is niet netjes om op 16 november in de ochtend Cruijff uit te nodigen voor een vergadering van de RvC in de middag. Dan weet je dat hij niet kan komen vanuit Barcelona. Het is ook niet netjes om geen melding te maken van het feit dat er een voorstel ligt om een directie te benoemen waar Cruijff het volstrekt niet mee eens is.

Het is daarbij dom om te denken dat je zo een doorbraak forceert. De RvC had kunnen weten dat dit agendapunt niet meer op de komende AvA behandeld kon worden vanwege het feit dat dit niet op de agenda kon komen voor de vergadering van 12 december. Dat betekende dat er een buitengewone AvA moest komen en dat zou de tegenstanders de gelegenheid geven om het opzeggen van vertrouwen in de RvC op de agenda te plaatsen.

Ik voorspel dat uiteindelijk de voetballers en de voetballiefhebbers het winnen van de min of meer professionele bestuurders. Ik zeg dat laatste bewust, want ik kan deze commissarissen echt geen voldoende geven voor hun handelen.

De staat van ons vennootschapsrecht

In een column in het tijdschrift Ondernemingsrecht met deze titel stelt jurist Jaap Winter dat het niet goed gaat met de wettelijke regeling van ons vennootschapsrecht.

Ik citeer:

"We weten niet goed meer wat we moeten regelen, voor welke vennootschappen we dat moeten regelen en hoe we dat moeten regelen. Wat in Boek 2 terechtkomt en wat niet, wordt steeds meer bepaald door de waan van de dag. Ons vennootschapsrecht wordt zo minder duurzaam. Een visie op wat we met ons vennootschapsrecht willen, ontbreekt. Het vennootschapsrecht wordt rommeliger, slordiger en minder consistent en voorspelbaar. Het wordt minder goed bruikbaar in de praktijk."

Winter heeft een vijftal kritiekpunten maar ik beperk me in deze blog tot een tweetal zaken.
Allereerst de kritiek op de tendens vanuit de wetgever om elementen uit de Corporate Governance Code te "promoveren" naar wetgeving. Voorbeelden zijn de nieuwe diversiteitsbepaling van art. 2:166 BW en de maximering van het aantal toezichthoudende functies van art. 2:132a.
Ter verduidelijking, het betreft hier twee amendementen die op het allerlaatste moment tijdens de behandeling in de Tweede Kamer zijn toegevoegd en zijn aangenomen.
Bij de behandeling in de Eerste Kamer is aan deze amendementen ook geen enkel woord besteed (ook niet door de minister) en zijn ze zonder slag of stoot geaccordeerd (merkwaardig genoeg zonder advies door de Raad van State).
Ik heb eerder al de vloer aangeveegd met deze amendementen omdat ze gewoon niet deugen omdat de empirische en wetenschappelijke onderbouwing ontbreekt.
Jaap Winter trekt vooral ten strijde tegen het feit dat deze zaken al in de Nederlandse Corporate Governance Code geregeld waren en dat de wetgever hierdoor de code ondermijnt en ook de kwetsbare pas-toe-of leg-uit-methode.
Ik ben het daar helemaal mee eens, vooral ook omdat de Code hierdoor blijkbaar een soort voorportaal wordt voor wetgeving.

Ook is Winter het niet eens met de herijking van de balans tussen de verschillende stakeholders bij beursvennootschappen en constateert hij twijfel.
Ik citeer:

"Uit de heup geschoten voorstellen over wachtperiodes, strategiestandpunten en beperking van de toegang van het enquêterecht bestrijden enkel symptomen. We weten niet goed hoe we moeten reageren op het onderliggende fenomeen van niet structureel in de governance betrokken aandeelhouders, met een al te grote focus op de korte termijn. Vraagt dat om beperking van rechten of juist om het faciliteren van activisme en overnamebiedingen om voldoende disciplinering van de ondernemingsleiding te waarborgen?"

Ook hiermee ben ik het volledig eens, maar voeg daar nog aan toe dat de wetgever volgens mij het spoor helemaal bijster is. Hoe is anders te verklaren dat men het voortdurend heeft over het gebrek aan betrokkenheid van aandeelhouders maar tegelijkertijd voorstellen aanneemt die de betrokkenheid juist moeilijker maken zoals de verhoging van de drempel voor het agenderings- en enquête-recht?

Op de weblog van Bastiaan Assink e.a. worden de bezwaren van Winter naar mijn mening wat al te gemakkelijk gemitigeerd. De juridisch geïnteresseerde lezer verwijs ik graag naar het commentaar.

Wat mij vooral opvalt is een verschijnsel dat Ludo Timmerman al eerder in zijn oratie in 2009 aan de orde stelde en wel dat de wetgever in toenemende mate gedragsbeginselen in plaats van structuurbeginselen formuleert. Anders geformuleerd zou je kunnen zeggen dat de wetgever steeds meer regels uitvaardigt en steeds minder principes. Hij betreurt deze ontwikkeling omdat hierdoor het handelen van de belangrijkste stakeholders bij corporate governance steeds meer wordt vastgelegd (lees in beton gegoten) en dat hierdoor de zo noodzakelijke flexibiliteit verloren gaat.
Ook de Nederlandse Corporate Governance Code krijgt steeds meer last van dat fenomeen. enerzijds door  het gestaag groeiende aantal "best practices' die feitelijk niets anders zijn dan verkapte regels. Anderzijds door de neiging van de monitoringcommissies om steeds minder genoegen te nemen met de gegeven uitleg van ondernemingen bij afwijking van de best-practices door ondernemingen.

Het gevolg van dit alles is een uitdijend woud van regels (veelal gevoed door de waan van de dag) en dat kan toch niet de bedoeling zijn?
Uiteindelijk moet er toch ruimte zijn en blijven voor het ondernemen voor onze zo broodnodige welvaart.

Eerste Jaarboek Corporate Governance

Op 17 november zal op Nyenrode het eerste exemplaar van het Jaarboek Corporate Governance worden uitgereikt aan Jos Streppel, voorzitter Monitoring Commissie Corporate Governance.
Deze feestelijke bijeenkomst start om vier uur in het Koetshuis en u bent van harte uitgenodigd.
Aanmelden kan bij het Nyenrode Corporate Governance Instituut (ncgi@nyenrode.nl).

Het jaarboek is geschreven door een aantal topspecialisten en behandelt een aantal actuele thema's in het vakgebied.
Zoals gebruikelijk zijn er een paar speeches en paneldiscussies en een afsluitende borrel.
Ik hoop sommigen van u daar te ontmoeten!

Cees Verhoeven en de Ahold-fraude

Ik heb het interview met Cees Verhoeven op Gesprek op 2 met interesse bekeken.
Het is al weer tien jaar geleden, maar deze zaak is en blijft nog altijd actueel.
Halverwege het interview zegt hij ( op 12.11.) dat er een speciaal accountantsonderzoek was in 2002 over US. Food in november 2002 en dat de uitkomst was dat er niets aan de hand was.
Wie het enquêteverslag leest van de Ondernemingskamer ziet het volgende (627):

"In de vergaderstukken worden meerdere post-mortems, onder andere van USF, gepresenteerd, die later ook in het Audit Committee van 3 december 2002 zijn besproken. De USF post-mortem is, net als de andere post-mortems, voornamelijk financieel van aard. Interne controle systemen noch PA's komen aan de orde. De notulen van de vergadering lezen over de post-mortems:
"No comments"."

De Ondernemingskamer zegt daarover (633):

"Van der Hoeven zei tegenover onderzoekers dat deze audit naar zijn beleving aangaf dat men bij USF op de goede weg was. Onderzoekers vinden dit rapport daarentegen tamelijk vernietigend in zijn conclusies: sinds het eerdere IAD rapport van 16 april 2001 (specifiek naar PA's bij USF) is er naar de beleving van onderzoekers bijzonder weinig gebeurd, ook ten aanzien van zaken die minder complex zijn, zoals het scheiden van taken die conflicterend zijn en deze aan verschillende afdelingen toevertrouwen."

 Ik begrijp niet zo goed waarom we achteraf met dit soort verklaringen genoegen moeten nemen.
Het verhaal van de heer Verhoeven in dit interview klopt gewoon niet.
Keer op keer is er gewaarschuwd over de gammele situatie bij US. Food maar niemand nam actie.
Dan kun je achteraf niet goed met een verhaal komen dat je het niet wist.

Zoals de heer Verhoeven stelt heeft hij fouten gemaakt, waarvoor mijn complimenten.
Fouten maken is menselijk.
Maar de waarheid is er wel mee gediend als de echte feiten goed worden geciteerd.
Zoals de Ondernemingskamer stelt:

"Vanaf de aankoop van USF was het bij de RvB, RvC en de betrokken staf in Zaandam duidelijk dat er zwakke interne controlesystemen waren bij USF en dat er geen betrouwbaar systeem was om de PA's die een allesoverheersende invloed op het resultaat van USF hadden, te "tracken". Dit zou naar het oordeel van de onderzoekers aanleiding moeten zijn geweest voor de RvB om er op toe te zien dat er door USF een concreet actieplan werd opgezet voor de opzet van een PA tracking systeem met deliverables, milestones en verantwoordelijke functionarissen. Een dergelijk plan was er niet."

 Mijn petje af voor dit interview, want Cees Verhoeven komt er wel openlijk mee terug in de publiciteit en dat doen maar weinig voormalige topbestuurders.

Feit is wel dat het toezicht op US. Food tekort schoot.
Feit is ook dat het met de side-letters niet helemaal goed zat.

Zoals hij op het eind van het interview zegt . . Ik heb een aantal essentiële verkeerde beslissingen genomen, dat klopt.
Eigenlijk wel een sympathiek interview, want zo gaan de zaken soms.
Zoals hij zegt kan je er soms om janken, vooral als je zoon geweigerd wordt bij de zeilclub omdat zijn vader betrokken zou zijn geweest bij een fraude.

Ja, wat zeg je dan?
Zo heeft elke zaak zijn eigen aspecten.
Het beeld van een egocentrische CEO behoeft wel enige bijstelling na dit interview.
Soms gaan de zaken zo als ze lopen.
Dilemma's voor leiders zijn er altijd.
Soms gaat het te snel en er zijn niet altijd goede antwoorden, want je moet gewoon beslissen.

Wijze raad van de heer Verhoeven  is wel dat we moeten oppassen met te grote ondernemingen, want die zijn niet meer goed bestuurbaar.
Ik ben het daar helemaal mee eens.

De financiële crisis in perspectief

Een van de artikelen die ik gedurende mijn griep-sabbatical met veel plezier gelezen heb was dat van Andrew Lo over de financiële crisis.
Hij heeft 21 bekende boeken over dit onderwerp, van academici en journalisten gelezen en met elkaar vergeleken. Zijn conclusie: net als de Tweede Wereldoorlog is er geen enkel boek dat deze uitgebreide en gecompliceerde calamiteit goed kan duiden. Ook stelt hij vast dat er nog steeds veel onenigheid is over de de onderliggende oorzaken en wat er aan te doen.

Hij vindt het ook verontrustende dat de economen het ook niet eens zijn over de feiten.
Namen de directievoorzitters te veel risico of handelden zij in het belang van de onderneming? Was er veel te veel "leverage" in het financiële systeem of niet? Deed de wetgever zijn werk of was deze te laks? Was de rentepolitiek van de Federale Bank de oorzaak van de huizenhausse of waren andere factoren de oorzaak van de huizenhoge prijzen van onroerend goed? Was gebrek aan liquiditeit er de oorzaak van dat de rep0markt in elkaar zakte of was er een solvabiliteitsprobleem bij een handjevol "probleembanken'?
Lo concludeert dat de complexiteit van de crisis en menselijk gedrag de belangrijkste factoren waren.
Daarnaast stelt hij vast dat we bij onze analyse wel moeten uitgaan van harde feiten.

Wat mij opviel was zijn behandeling van de vaak geciteerde herziening van SEC Rule 15c3-1 in 2004 waardoor zakenbanken in staat waren hun "leverage" sterk te verhogen van 12:1 tot 30 op1. Deze bewering komt van Lee Pickard, een voormalige directeur van de Divisie Markets and Trading van de SEC, in een artikel in de American Banker van Augustus 2008 met als titel "Viewpoint: SEC's Old Capital Approach was Tried-and True."
Lo stelt vast dat de aanpassing van deze regel helemaal niet over de aanpassing van de leverage ging en citeert daarvoor verschillende gezaghebbende bronnen, waaronder de General Accountability Office in rapport GAO-09-739.
Toch publiceert The New York Times op 3 oktober 2008 het volgende bericht:

"In loosening the capital rules, which are supposed to provide a buffer in turbu- lent times, the agency also decided to rely on the firms’ own computer models for determining the riskiness of investments, essentially outsourcing the job of monitoring risk to the banks themselves.
Over the following months and years, each of the firms would take advantage of the looser rules. At Bear Stearns, the leverage ratio—a measurement of how much the firm was borrowing compared to its total assets—rose sharply, to 33 to 1. In other words, for every dollar in equity, it had $33 of debt. The ratios at the other firms also rose significantly."

Volgens het rapport van de  General Accountability Office blijkt dat de leverage bij de grote zakenbanken in 1998 al hoger was dan in 2006 en varieerde van 20 tot 35 op 1.

Dat alles neemt overigens niet weg dat er bij een dergelijk hoge leverage maar weinig hoeft te gebeuren of het ontbreekt een bank aan voldoende vermogen.

Ikzelf gebruik in mijn lezingen over dit onderwerp een tabel van de leverage van vooral Europese banken en daaruit blijkt dat deze nog veel meer risico's namen dan de grote Amerikaanse zakenbanken

Ook onze eigen ING en Fortis zeilden veel te scherp aan de wind en dat is ze slecht bekomen.
Degelijke hoge hefbomen hanteren is in feite onverantwoord bancair beleid en is wel degelijk een van de oorzaken geweest van de financiële crisis.

We zijn er weer!!!

Het zal u opgevallen zijn dat er al enige tijd geen nieuwe berichten meer verschenen zijn op dit weblog.
Een hardnekkige verkoudheid en griep, ook bij mijn vrouw, hebben me te pakken gehad.
We zijn inmiddels voldoende hersteld en vanaf nu gaan we weer wekelijks een bijdrage verzorgen.