Wettelijk toezicht op vrijwillige gedragscodes?

Is toezicht nodig?
Het toezicht op de verklaringen inzake corporate governance die bedrijven publiceren lijkt te wensen over te laten. Althans dat valt te lezen in Groenboek over het EU-kader inzake corporate governance dat in 2011 werd gepubliceerd. Overigens ontbreekt empirisch bewijs voor deze bewering, maar wordt volstaan met het argument dat beleggers weinig actie ondernemen, ook zonder dit te staven.

Volgens dat rapport . . "zijn er maar weinig lidstaten waar overheidsinstanties of gespecialiseerde instanties controleren of de verstrekte gegevens (in het bijzonder de toelichtingen) volledig zijn."

“Naleven of motiveren” zou veel beter kunnen functioneren als de toezichthoudende instanties, zoals effectentoezichthouders, aandelenbeurzen of andere autoriteiten63, gemachtigd zouden worden te controleren of de beschikbare gegevens (in het bijzonder de toelichtingen) voldoende informatief en volledig zijn."

Vervolgens wordt de volgende vraag gesteld in het Groenboek

25. Bent u het ermee eens dat de toezichthoudende instanties moeten worden gemachtigd de informatiekwaliteit van de toelichtingen in de verklaringen inzake corporate governance te controleren en ondernemingen zo nodig te verplichten de toelichtingen aan te vullen? Zo ja, welke rol moeten zij precies hebben?

 Nu wil het niet hebben over het schijnbare gemak waarmee eurocommissaris Barnier, verantwoordelijk voor het Groenboek, tot ondoordachte conclusies komt. Ik vind de vraag wel interessant of  toezichthoudende instanties (AFM, aandelenbeurzen of andere autoriteiten)  gemachtigd zouden moeten worden te controleren of de beschikbare gegevens voldoende informatief en volledig zijn.
Daarom zet ik de antwoorden op deze vraag van Engeland, Duitsland en ook Nederland voor u op een rij.

Het antwoord van Engeland
Dit land is tegen toezicht met als argument dat een beoordeling van de toelichting waarom een regel uit een corporate governance niet werd gevolgd het beste kan worden overgelaten aan de kapitaalmarkt en aan aandeelhouders. Het zijn uiteindelijk de aandeelhouders die vaststellen of de uitleg voldoende informatie bevat waarom een onderneming niet volledig aan bepalingen uit de gedragscode voldoet.
Overheid of wetgevers moeten niet in de relatie tussen aandeelhouders en de onderneming treden. Daarom kunnen toezichthouders de rol niet overnemen om de kwaliteit van de verklaringen te controleren. Evenmin kan de informatie over "pas toe of leg uit" onder juridische dwang worden gebracht.
Het is beter als men niet kiest voor toezicht maar voor "guidance' of te wel een leidraad, kaders, advies, richtsnoeren e.d. van gezaghebbende instanties.

Het antwoord van Duitsland
Ook dit land is de mening toegedaan dat toezicht niet nodig is en dat de markt zijn werk moet doen.
Net als wij kent Duitsland een systeem met een gedragscode voor beursgenoteerde ondernemingen waarin "pas toe of leg uit" wordt gehanteerd. Volgens Duitsland is het grondprincipe van deze benadering dat niet-verplichte statutaire regelingen worden ontwikkeld door de ondernemingen zelf, \Dat betekent ook dat de naleving onderhevig is aan de tucht van de kapitaalmarkt.
De markt beoordeelt de verklaringen en trekt daar conclusies uit. Zij de verklaringen niet overtuigend of incompleet dan zal de markt zijn conclusies trekken (lees: heeft effect op de beurskoers).

Een ander argument tegen toezicht is dat de Duitsers stellen dat het geld kost en dat toezicht bijzonder terughoudend moet worden uitgevoerd en op basis van een uniforme standaard. Dat laatste leidt tot het risico dat er een ongewenste standaardisatie van "pas toe of leg uit" verklaringen zal gaan optreden. De verklaring hiervoor is dat een toezichthouder bekend zou moeten maken welke verklaringen acceptabel zijn en in welke vorm, Het gevolg daarvan zou zijn dat ondernemingen dit soort uitleg steeds verder gaan formaliseren en standaardiseren.

Het antwoord van Nederland
Ons land heeft 31 mei 2011 zijn reactie gegeven (Kamerstuk 22 112, nr. 1181).
Het kabinet zegt daarin o.a:

"De verplichting om over de naleving van de code in het jaarverslag verantwoording af te leggen, is wettelijk verankerd. Daarnaast is voorzien in de monitoring van de naleving van de code. Daartoe heeft het kabinet de Monitoring Commissie Corporate Governance Code ingesteld. De monitoring commissie brengt ten minste eenmaal per jaar rapport uit over de naleving van de code. Naast de monitoring door de genoemde commissie, houdt de Autoriteit Financiële Markten toezicht op de aanwezigheid van de mededelingen over de code in het jaarverslag en de consistentie van de mededelingen ten opzichte van de financiële gegevens. Er is geen aanleiding voor de aanpassing van het bestaande systeem."

Nu wordt het interessant want naar mijn mening geeft onze regering hiermee niet echt een helder antwoord op de vragen van de Europese Commissie. In feite wordt volstaan met het zeggen dat wij een wettelijke verplichting hebben tot naleving en een wettelijk ingesteld toezichthoudende instantie.
Enige uitleg en argumentatie hiervoor is niet gegeven, maar daarmee wijken wij wel af van de opvattingen van Engeland en Duitsland.
De vraag is waarom?
Dat heeft denk ik alles te maken met onze eigen ervaringen met naleving van onze vorige gedragscode en de daaruit resulterende de taakopdracht van de Monitoring Commissie.
Voor wat betreft de uitvoering van het toezicht wijken wij bovendien ook af van de denkwijze van de Engelsen in de manier waarop deze commissie hiermee te werk gaat.

De historie  van naleving
 De eerlijkheid gebied te zeggen dat het met de vrijwillige naleving van een corporate governance code in Nederland slecht is gesteld. In hoofdstuk 14 van mijn boek "Grondslagen van Corporate Governance' besteed ik hieraan uitgebreid aandacht. Ik citeer:

"De veertig aanbevelingen van de Commissie Peters uit 1997 werden maar slecht gevolgd. Onderzoek in 1998 en 2002 wees uit dat ondernemingen en beleggers nog maar weinig hebben gebakken van een verbetering van het ondernemingsbestuur. Verzuchtend schrijft Peters . . . “Wat is het toch dat de leidinggevenden en toezichthouders van beursfondsen – en hun adviseurs – zo terughoudend maakt ten aanzien van de in de maatschappij levende wensen over transparantie en verantwoording?”
Zelfregulering en vrijbljvendheid zien de rapporteurs van de Commissie Peters als belangrijke verklaringen waarom er zo weinig terecht is gekomen van de aanbevelingen uit 1997.
Tevens maken professionele beleggers (verzekeraars, banken en pensioenfondsen) onvoldoende gebruik van hun aandeelhoudersrechten. Het wetgevende traject is volgens Peters dus effectiever geweest dan het “vrijwillige” traject van de code. Toch is er een wens om weer te proberen via een nieuwe code resultaat te boeken en is er door minister Hoogervorst van Financiën een nieuwe commissie ingesteld onder leiding van de heer Tabaksblat, die het initiatief moet nemen om tot een nieuwe code te komen. "

Hieruit blijkt in ieder geval dat vrijwillige naleving en de tucht van de markt voor ons land niet heeft gewerkt. Toegegeven, dat was een geheel andere tijd en er waren toen ook nog geen grote boekhoudschandalen en of beursschandalen. In ieder geval is er bij de nieuwe gedragscode van Tabaksblat in 2004 tegelijkertijd besloten om een wettelijke verplichting tot naleving vast te leggen en een commissie in te stellen die daarop toeziet.

Taakopdracht Monitoring Commissie Corporate Governance
Volgens het besluit van 6 december 2004 (Staatscourant nr. 241 van 14 december 2004), heeft de Commissie tot taak de actualiteit en de bruikbaarheid van de corporate governance gedragscode te bevorderen (art. 2). In art. 3 staat te lezen dat de Commissie dat doet door onder meer:

• het tenminste jaarlijks inventariseren op welke en in welke mate de voorschriften van de gedragscode worden nageleefd;
• zich op de hoogte stellen van internationale ontwikkelingen en gebruiken op het terrein van corporate governance met het oog op convergentie van nationale codes;
• het signaleren van leemtes en onduidelijkheden.

In de toelichting staat verder te lezen dat de Commissie de mate van naleving van de code zou moeten volgen en eventuele onduidelijkheden moeten signaleren. De reden is . . "De wettelijke plicht tot het aangeven in hoeverre de code wordt nageleefd veronderstelt immers een zekere procedure om de code te actualiseren naar aanleiding van maatschappelijke ontwikkelingen en ontwikkelingen op de kapitaalmarkt. Moeten blijven uitleggen waarom beursgenoteerde vennootschappen afwijken van een ernstig verouderde code is niet zinvol."

Hier zien we de argumentatie om in tegenstelling tot de Engelsen en Duitsers wel te kiezen voor toezicht. Het gaat immers niet alleen om de mate naleving maar ook om actualisering van de code en het signaleren van leemtes en onduidelijkheden. Dat is een andere invalshoek dan louter en alleen toezicht houden op naleving.
Daar staat tegenover dat de Engelsen een soortgelijk mechanisme kennen door van tijd tot tijd een commissie in te stellen die tijdelijk een soortgelijke taak heeft als de monitoring commissie.
Hoe staat het dan met het genoemde risico door de Duitsers van standaardisering en formalisering?

Hoe toets je naleving?
De monitoring commissie stelt zelf in haar rapportage over 2011 dat de betekenis die door haar wordt toegekend aan de term ‘naleven’ ruimer dan de betekenis die hieraan toegekend wordt in de nota van toelichting op het door mij geciteerde artikel 3. In die toelichting wordt onder ‘naleven’ het strikt volgen van een bepaling verstaan en onder ‘toepassen’ het strikt volgen van een bepaalde best practice dan wel het geven van uitleg in geval van afwijking.

Volgens de Monitoring Commissie wordt "er ‘toegepast’ als een bepaling strikt wordt gevolgd. Het begrip ‘naleven’ omvat zowel (i) het toepassen van een bepaling, maar ook (ii) het niet-toepassen met gemotiveerde uitleg. Als deze uitleg ontbreekt wordt niet nageleefd.

De mogelijkheid tot het geven van uitleg maakt de naleving van de Code echter niet ‘vrijblijvend’. Elke uitleg moet goed worden onderbouwd. Zoals uit dit rapport zal blijken, vindt de Commissie sommige vormen van uitleg over niet-toepassing niet acceptabel en kwalificeert zij deze uitleg als ‘niet-naleving’."

Het is wat mij betreft de vraag of de commissie met die ruimere interpretatie van naleven niet feitelijk haar boekje te buiten gaat. De reden hiervoor is dat door deze ruimere interpretatie het accent van het taakopvatting van de commissie naar mijn mening meer de kant op gaat van "toetsen' dan van inventariseren. De commissie geeft dat ook impliciet aan door te spreken van monitoring van de naleving in plaats van te onderzoeken. In hoofdstuk 3. "Onderzoek naar kwaliteit van de uitleg" zien we dat de commissie zich heel nadrukkelijk bezighoudt met de vraag of de gegeven uitleg wel ondernemings-specifiek genoeg is en voldoende gemotiveerd. Daarbij moet bedacht worden dat er in onze Nederlandse Corporate Governance Code sprake is van nogal veel "best pratices' in vergelijking met de gedragscodes in andere landen.

Kortom als je jezelf een ruimere taakopdracht toedeelt en toetst aan de hand een vrij gedetailleerde voorschriften in de vorm van "best practices', loop je dan niet steeds meer het risico waar de Duitsers zo bang voor zijn? Dat van verdergaande standaardisering en formalisering.

Conclusie

Ik ben er nog niet uit welke benadering nu beter is. Die van de markt zijn werk laten doen, zonder een wettelijk ingesteld toezichthoudend orgaan of de Nederlandse benadering.

Dat de markt inmiddels zijn werk doet kan niet ontkend worden. We leven nu eenmaal in andere tijden dan die van de Commissie Peters. De markt is geteisterd door boekhoudschandalen en de financiële crisis. Er is bij ondernemingen veel aandacht voor behoorlijk ondernemingsbestuur en het vrijwillig voldoen aan allerlei gedragscodes. Daarbij komt dat veel beleggers nu wel degelijk oog hebben voor een goede corporate governance bij de ondernemingen waarin zij beleggen.

De vraag blijft dan waarom wij in Nederland kiezen voor een systeem dat afwijkt van dat van Engeland en Duitsland. De vraag blijft ook of wij dan niet de risico's gaan lopen die door onze Duitse buren zo nadrukkelijk worden gesignaleerd.

De toekomst zal het leren, maar ik ben benieuwd naar uw commentaar.