Interimrapport John Kay over Engelse kapitaalmarkt beschikbaar

Vandaag is de tussenrapportage gepubliceerd van een Engelse onderzoekscommissie onder leiding van de econoom professor John Kay.
Doel van het onderzoek is om na te gaan op welke manier investeerders, aandeelhouders, wetgevers en bestuurders en commissarissen van beursgenoteerde ondernemingen het beste de lange-termijn belangen kunnen dienen van het Britse zakenleven en de economie. Het onderzoek is een gevolg van zorgen dat korte-termijn belangen een schadelijk effect kunnen hebben de manier waarop ondernemingen worden geleid en de de wijze van eigendom.

De tussenrapportage is een samenvatting van de belangrijkste antwoorden op de consultatie en dient als basis voor het definitieve rapport met voorstellen. In die betekenis is het meer een open discussie van een aantal onderwerpen en thema's m.b.t  kapitaalmarkt. De onderwerpen zijn:

• The purpose of equity markets, both economically and in facilitating stewardship and corporate governance
• The company and the board, including Directors’ duties, takeovers, voting rights and executive pay
• Performance measurement and the effect of financial reporting
• Market practices and corporate governance standards
• Asset Management, including the role of regulation in driving investment behaviour and the Stewardship Code
• Intermediation in the investment chain

Voor de liefhebbers van corporate governance worden er in het rapport veel interessante thema's besproken. Ik geef kort wat hoofdzaken.

Doel van aandelenmarkten
Of de kapitaal markt voldoende presteert kan volgens de commissie alleen maar beoordeeld worden aan de hand van de vraag of deze er in slaagt dat ondernemingen in alle vrijheid lange termijn beslissingen kunnen nemen om hun doelstellingen te realiseren en of beleggers financiële plannen kunnen maken die aan hun doelstellingen voldoen. Kay bediscussieert uitgebreid de voor en tegens van betrokken aandeelhouderschap van zakelijke beleggers en hun fiduciaire plicht. De commissie ziet "stewardship' breder dan gewoonlijk en geeft aan dat asset managers betrokken en begaan moeten zijn met ondernemingen waarin ze aandelen houden. Normaliter steunen ze het management maar zijn ze ook bereid tot constructieve kritiek en kunnen  ze in buitengewone omstandigheden samen met anderen op veranderingen aansturen (2.20). Uit de consultatie blijkt ook dat men de betrokkenheid van zakelijke beleggers veel te gering vindt.

Onderneming en bestuur
De huidige omschrijving van de plichten van het bestuur biedt voldoende ruimte voor een beleid gericht op het voortbestaan van de onderneming op de lange termijn. De vraag kan echter wel gesteld worden of veel (vijandige) overnames niet te veel gericht zijn op voordeel op de korte termijn. de commissie bespreekt een aantal maat regelen om dat tegen te gaan. In dat licht wordt ook besproken of het toekennen van extra rechten aan lange termijn aandeelhouders voordelen biedt. Vervolgens wordt het afnemende gebruik van collectieve actie van aandeelhouders besproken.
De beloning van bestuurders krijgt eveneens aandacht. De commissie constateert dat prestatiebeloning er niet in slaagt de belangen van aandeelhouders en bestuur op 1 lijn te brengen. De prestatiebeloning wordt integendeel steeds meer een conflict tussen beide groepen. Ook is de commissie kritisch over de lange termijn componenten in de beloning: een horizon van drie jaar is nu niet-bepaald lange termijn te noemen, zegt de commissie ironisch (3.37). Daarnaast rapporteert de commissie dat veel beloningsschema's nogal eenzijdig zijn: als het goed gaat wordt er beloond, maar ook als het slecht gaat leveren bestuurders weinig in (3.39).

Meten van prestaties en financiële verslaggeving
De commissie ziet een tendens dat er veel te veel beleggers-informatie ter beschikking komt. Dit betreft zowel de kwartaal rapportages als tussentijdse berichten. Er ontstaat daardoor te veel ruis en "too much data, not enough information" (4.4). Voor wat betreft mark to market accounting is men ook sceptisch vooral voor wat betreft de gevolgen voor pensioenfondsen omdat er meer volatiliteit in de waardering van assets optreedt. Ook wijst de commissie op het feit dat veel van de gebruikte waarderingsmodellen sterk op de korte termijn zijn gebracht voor wat betreft het inschatten van risico en volatiliteit (4.19). Ook zijn veel gebruikte kengetallen niet gericht op de lange termijn (bijv. Earnings Per Share) en ontbreekt het kengetallen voor wat betreft milieu, duurzaam ondernemen en maatschappelijk verantwoord ondernemen.

Stand van zaken in de kapitaalmarkt
In het Verenigd Koninkrijk is sprake van een voortdurend afnemende kapitaalmarkt: steeds minder beursgenoteerde ondernemingen en minder nieuwe beursnoteringen. De commissie ziet hier niet echt een oplossing voor maar besteed wel uitgebreid aandacht aan high frequency traning en het verbod om te handelen als men beschikt over "insider informatie."

Asset management
Het overgrote deel van de aandelen is in handen van asset managers. De commissie bespreekt de verschillen in strategie tussen de verschillende vormen van asset management. Centraal staat het onderscheid tussen beleggers die vooral handelen en beleggers die investeren. Volgens de commissie zijn vooral de handelaren de laatste jaren steeds meer dominant geworden, waardoor de gemiddelde termijn dat men een aandeel houdt sterk omlaag is gegaan. De gevolgen daarvan kan de commissie echter niet goed beoordelen. Wel vindt men dat de gemiddelde termijn dat men een aandeel houdt geen goede maatstaf is voor aandeelhoudersbetrokkenheid. Nuttiger is een maatstaf als het percentage aandoen dat huidige aandeelhouders bezitten over een bepaalde periode van bijvoorbeeld twee jaar (6.12). De commissie erkent tegelijkertijd dat er geen data beschikbaar zijn om een dergelijk kengetal samen te stellen.
Voor wat betreft de fiduciaire plichten van zakelijke aandeelhouders stelt de commissie vast dat het gebrek aan betrokkenheid onlosmakelijk verbonden is aan het huidige investeerders landschap waarin stemmen met de voeten goedkoper is dan het nauwkeurig volgen van de gang van zaken bij ondernemingen waarin men belegt.

Tussenpersonen
Dit onderdeel bevat niet echt veel interessante zaken. Alleen aan het eind van dit hoofdstuk komt de commissie nog met een verrassende opmerking.  Veel respondenten wijzen er op dat de prestaties van de kapitaalmarkt veel te veel worden beoordeeld aan de hand van criteria van de deelnemers aan deze markt in plaats van aan de hand van de voordelen voor de eindgebruikers (de spaarders en beleggers). De commissie neemt deze opmerking ter harte en zal er in het eindrapport op terugkomen.

Conclusie
Als ik het tussenrapport goed interpreteer is er sprake van onvoldoende betrokkenheid van aandeelhouders met de ondernemingen waarin zij beleggen. Dat is toch wel een probleem voor de corporate governance in het Verenigd Koninkrijk omdat deze er vanuit gaat dat aandeelhouders een wezenlijke rol spelen in het geheel van "checks and balances' tussen bestuurders en beleggers. Ik ben benieuwd met welke voorstellen de commissie in de zomer gaat komen.

Zijn commissarissen echt nodig?

Enige tijd geleden publiceerde de accountantsmaatschap BDO een rapport over de toegevoegde waarde van commissarissen bij middelgrote en grote niet-beursgenoteerde ondernemingen. Meestal verwijs ik rechtstreeks naar de bron, maar  lezers die dit rapport willen lezen komen op de website van BDO niet ver.  Het is gewoon nergens te vinden, ook niet via de zoekfunctie. De enige link die ik via Google heb kunnen vinden is van accountancy-nieuws, bij deze.

Ik ben altijd van nature wat sceptisch als het gaat om onderzoeken van commerciële bureaus en zo kunnen we BDO wel betitelen. Meestal is men opzoek naar een oplossing voor een nog niet bekend probleem in de verwachting daar adviesdiensten mee te kunnen binnenhalen.
Eerlijk gezegd is dat ook hier het geval.

Men vertrekt vanuit de stelling dat een Raad van Commissarissen (RvC) nuttig en noodzakelijk is en men baseert zich daarvoor op de Nederlandse Corporate Governance Code, de Code Tabaksblat.
Op die stelling valt niets af te dingen maar hij geldt wel voor beursgenoteerde ondernemingen. Daar hebben we te maken met een gespreid aandelenbezit met heel veel aandeelhouders. In dit geval is er behoefte aan onafhankelijk toezicht op de directie, om het risico te verkleinen dat deze wat al te veel aan zijn eigenbelang denkt en niet aan het belang van de aandeelhouders. We noemen dat het "agency probleem.'

In het MKB is dat echter niet het geval. Daar zijn de aandelen in handen van een vaak kleine groep, waaronder de directeur grootaandeelhouder (DGA) of van een kleine kring van familieleden. Deze zijn nauw betrokken bij de onderneming en volgen de gang van zaken nauwgezet. Daarom is er ook minder behoefte aan commissarissen om toezicht uit te oefenen.

Eerlijk gezegd blijkt dat ook overduidelijk uit het onderzoek want de overgrote meerderheid van de ondervraagden ziet niets in een instituut als commissarissen, omdat ze daar geen toegevoegde waarde van verwachten. Ze denken dat een RvC risicomijdend gedrag binnen de onderneming bevordert of dat een RvC maar een zeer beperkte invloed heeft op de kwaliteit van de bedrijfsvoering.

BDO concludeert dan: "Onbekend maakt onbemind.' BDO denkt dat de RvC in het MKB veel meer aandacht moet krijgen. Om dat te bewerkstelligen gaat men drie keer per jaar een rondetafelgesprek organiseren tussen bestuurders en RvC. De accountants willen daarbij als kennispartner fungeren als verbindingsschakel tussen bestuurders en commissarissen, zo staat er te lezen in het rapport.

Hier komt dan de aap uit de mouw volgens de aloude adviseursformule. "Wij hebben een nieuw probleem geconstateerd, waar we jullie graag (betaald) mee willen helpen."

Ik betwijfel echter of het in dit geval gaat werken. Het hele onderzoek bevestigt wat we allang wisten: de meerderheid van het MKB heeft helemaal geen behoefte aan commissarissen. Dat is de reden dat 96% van naamloze en besloten vennootschappen geen commissarissen hebben. Ze kunnen heel goed zonder en bewijzen dat elke dag. De reden is simpel: aandeelhouders en bestuurders zijn vaak dezelfde en die hebben echt geen onafhankelijk toezicht in de vorm van commissarissen nodig.

Daarom deugt de titel ook niet van het rapport. Men is niet onbekend met de het functioneren van een RvC maar heeft er geen behoefte aan. Juist het bekende maakt het onbeminde.
Dat had BDO als beoogd kennispartner al van tevoren kunnen en ook moeten weten.

Bestuurders Fortis persoonlijk aansprakelijk

Afgelopen woensdag kwam de rechtbank met een opmerkelijke uitspraak: twee oud-topmannen van bank-verzekeraar Fortis zijn persoonlijk aansprakelijk voor de schade die beleggers hebben geleden door hun verkeerde uitspraken.
Zoals in het Financieele Dagblad van 15 februari 2012 te lezen is . . zijn volgens de rechtbank topman Jean-Paul Votron en financieel directeur Gilbert Mittler aansprakelijk voor uitlatingen die zij in mei en juni van 2008 hebben gedaan. Toen stelden ze herhaaldelijk dat er geen problemen waren met de solvabiliteit, terwijl het bedrijf op 26 juni van dat jaar met een noodemissie kwam. Daardoor kelderde de koers van het aandeel.

Kern van de zaak
De kern van het verwijt dat de beleggers Fortis en de oud-topmannen maken, is dat al eerder bekend was dat de solvabiliteitspositie van Fortis verslechterd was. Fortis had daarover dan ook eerder juiste informatie moeten geven.
De rechtbank gaf de beleggers hierin gelijk. Als gevolg van een serie voor Fortis negatieve ontwikkelingen, was het op 20 mei 2008 duidelijk dat Fortis niet op schema lag met de beoogde versterking van de solvabiliteit. De rechtbank noemt die datum het omslagpunt. Fortis’ publieke uitlatingen hielden echter ook na die datum in dat de solvabiliteitspositie gezond was en de versterking volgens plan verliep. De rechtbank oordeelt dat Fortis dit onjuiste beeld had kunnen wegnemen door expliciet erop te wijzen dat niet één maatregel meer werd uitgesloten om de verzwakte solvabiliteitspositie te versterken. Dit is niet gebeurd.

Details van het vonnis
Het vonnis is zeer uitgebreid en voor juristen natuurlijk om van te smullen. Voor ons, eenvoudige leken, zal ik me beperken tot de hoofdzaken.
De eisers beschuldigen de oud-bestuurders van Fortis van een onrechtmatige daad volgens Boek 6 artikel 162 van het Burgerlijk Wetboek. Daarnaast stellen ze ook dat er in de financiële verslaggeving van Fortis een misleidende voorstelling van zaken is gegeven volgens de Wet Financieel Toezicht. Tenslotte stellen zij dat bestuurders hebben gehandeld in strijd met artikel 2:8 van het Burgerlijk Wetboek dat stelt dat de belangrijke stakeholders zich jegens elkaar naar redelijkheid en billijkheid horen te gedragen.

Uitspraak
De rechtbank oordeelt dat zowel de CEO Jean-Paul Votron als de financiële topman Gilbert Mittler aansprakelijk zijn i.v.m. onjuiste en misleiden de uitlatingen over de financiële positie van Fortis en dat daardoor onrechtmatig is gehandeld ten opzichte van de eisers.

Dat is met recht een nieuwigheid, want het komt in ons land vrijwel nooit voor dat de rechtbank directeuren en bestuurders persoonlijk aansprakelijk stelt voor verkeerde publieke uitlatingen over het reilen en zeilen van de onderneming. De voornaamste reden daarvoor is overigens dat er bijna nooit door gedupeerden een rechtszaak is begonnen in een civiele procedure.
Alle hulde voor dat groepje beleggers onder leiding van advocaat Hendrik Jan Bos.

Voor alle duidelijkheid, Nederland kent geen wettelijke plicht tot het verschaffen van juiste informatie door bestuurders. In Amerika is dat overigens wel het geval, want daar werd in 2003 in de Sarbanes Oxley wetgeving een artikel opgenomen waarin bestuurders persoonlijk verantwoordelijk worden gesteld  voor de juistheid van de cijfers.

Gevolgen?
Volgens de advocaat van Votron, de veroordeelde topman, kan het vonnis vergaande gevolgen hebben. In het Financieele Dagblad van 16 februari zegt deze:  ‘Als bestuurder van een beursfonds word je geacht alle uitlatingen van het bedrijf door je handen te laten gaan. Dat is een verantwoordelijkheid die veel groter is dan iemand redelijkerwijs kan hebben."
Dat laatste lijkt me een nogal overdreven uitlating, want hij vergeet gemakshalve dat Votron en zijn financiële man gewoon een paar keer in het openbaar doelbewust hebben staan jokken. Dat is iets anders dan alle uitlatingen door je handen laten gaan. Daarnaast hebben bestuurders wel degelijk de taak na te gaan of alle gedane uitingen, zeker die over de financiën wel correct zijn.

Pikant
Het is en blijft toch een merkwaardig patroon dat veel bekroonde topbestuurders later diep vallen. Zo werd Votron is 2007 gekroond tot beste zakenman van Europa wat hem de uitspraak ontlokte dat leiderschap niet te leren valt.
Achteraf gezien een profetische uitspraak.

Laten we ten slotte ook niet vergeten dat Votron nog een hoofdprijs heeft gewonnen en wel dat hij de eerste plaats had gewonnen op de lijst van beloningsschandalen van de Vereniging van Effectenbezitters in 2008. Votron ontving een bonus van 2,5 miljoen euro, terwijl de aandeelhouders de afgelopen jaren maar liefst 15 miljard euro in rook zagen opgaan als gevolg van de ingezakte beurskoersen.

Help, mijn agenda is leeg!

Nee, dit is geen sollicitatie naar werk, maar de harde werkelijkheid.
Mijn elektronische agenda op Google miste opeens alle afspraken voor de maanden januari, februari en maart. Ook mijn agenda op de iMac en onze twee iPads vertoonde alleen lege bladzijden voor deze periode. Zelfs de kopie op iCloud was helemaal leeg. Ik kan u verzekeren dat dit een absolute ramp is want je weet niet meer wat je voor de komende periode moet doen en van de vorige periode zijn alle activiteiten ook verdwenen, wat lastig is als je op basis daarvan je uren moet declareren.

Met al mijn afspraken letterlijk in de de wolken verdwenen weet je echt niet meer wat je moet doen, laat staan wat de oorzaak is. De website van Google gaf geen oplossing en daar is helaas ook geen reserve-kopie aanwezig. Het enige wat ik kon bedenken was dat ik in het week-end over ben gegaan naar OS X Lion om het nieuwe Apple programma iBooks Author uit te gaan proberen.
Toen is de ellende begonnen.

Het telefonisch contact met de klantenservice van Apple kwam niet tot dezelfde analyse van de oorzaak. Men denkt daar blijkbaar toch dat hun software geen fouten maakt. Ik ben er echter zeker van dat na de update mijn Mac spontaan drie maanden uit mijn agenda heeft gewist op Google en in iCloud.
Gelukkig had Apple wel een oplossing.

Ik ben een reguliere gebruiker van het back-up programma Time Machine en maak, gedwongen door dit programma, elke week een nieuwe reserve-kopie van mijn Mac op een externe harde schijf.
Dat bleek mijn redding, want hiermee kon mijn agenda weer worden teruggebracht in de staat van voor de update. Komisch genoeg zocht mijn iMac gelijk daarop weer contact met Google Kalender en zat ik gelijk weer met een lege kalender.
Gelukkig kon de slimme jongen van Apple ook hier een oplossing voor bedenken en heb ik eindelijk al mijn afspraken weer terug.

De reden dat ik dit aan u vertel is dat ik, net als vele anderen, blijkbaar ten onrechte heb vertrouwd op de veiligheid die opslag op een server van Apple of Google biedt. Het blijkt nu dat ook hier gegevens gemakkelijk in de wolken kunnen verdwijnen.
De enige remedie is dan regelmatig lokale opslag op een aparte back-up schijf uit te voeren.
Daarbij heb ik belangrijke onderhanden ojecten altijd ook nog op USB-sticks staan voor het geval dat de back-up schijf het begeeft, gestolen wordt of in rook opgaat.
Het lijkt overdreven, maar harde schijven kunnen het ook begeven.

Natuurlijk kunt u me verwijten dat ik beter bij de ouderwetse kantooragenda had kunnen blijven.  Maar dan kan ik net zo goed mijn computer en iPad de deur uit doen.

Kritische blik op de lange termijn bonus

Lange termijn is goed
In de discussie over bonussen geldt als algemeen aanvaarde wijsheid dat de variabele beloning afgestemd op lange termijn doelen van drie tot vijf jaar beter is dan een bonus die gebaseerd is op de prestatie van het afgelopen jaar.
Lange termijn is beter dan korte termijn is de leidende gedachte, want dat vermindert risicovol gedrag van topbestuurders en manipulatie van de beurskoers door bijv. knoeien in de boeken.

Denk aan de negatieve effecten
Zoals vaak het geval in ons vakgebied wordt deze stelling vrijwel kritiekloos overgenomen, zonder een grondige analyse van de voor- en nadelen.
Professor James Spindler heeft in een tweetal artikelen wel gedaan. In het eerste artikel gaat hij in de verborgen kosten van lange termijn beloning.
Allereerst stelt hij dat als men aandelenbeloning geeft dat deze erg groot moet zijn ten opzichte van de zittingsperiode van de topbestuurder om invloed op gedrag te hebben. Zijn redenering is dat als je beloning uitstelt in de vorm van een bonus uitstelt tot na een bepaalde periode, de bestuurder lang op zijn extra geld moet wachten. Dat werkt volgens hem alleen als je dit nadeel compenseert door de uitgestelde beloning hoger te maken van de opgegeven korte termijn beloning.

Ten tweede stelt hij dat de verplichte terugbetalingsclausules veelal leiden tot de overdracht van  van bonus naar salaris. Dat komt allereerst doordat de beloningscommissie een probleem heeft om vast te stellen wat nu wel en niet de omstandigheden zijn waaronder een bonus wel of niet dient te worden terugbetaald. Om dat risico te vermijden kan men dan ook beslissen om tot een hoger vast salaris over te gaan. Daar aan gerelateerd kan een "clawback' systeem uiteindelijk veel lijken op een bonusgerelateerd systeem: slechte prestaties leiden in beide gevallen tot minder beloning.

Zijn derde bezwaar is dat lange termijn beloning kan leiden tot het mijden van risico's door bestuurders en andere negatieve effecten. Dat effect wordt veroorzaakt doordat bestuurders er op gaan sturen alle onnodige risico's te mijden teneinde hun lange termijn beloning veilig te stellen. Daarnaast kunnen ze ook besluiten investeringen uit te stellen voor de afloopperiode om hun beloning niet onnodig in gevaar te brengen.

In zijn tweede artikel gaat Spindler in op de mogelijkheid van fraude. Hij stelt zich de vraag: als lange termijn beloning inderdaad er in slaagt om de belangen van aandeelhouders en bestuurders aan elkaar te binden, zien we dan minder winstmanipulatie, fraude en andere vormen van manipulatie van aandelen koersen? Zijn antwoord is: NEE. Samengevat, het probleem van prestatie-gerelateerde beloning is dat je altijd te maken hebt met de mogelijkheid dat bestuurders of beter hun best doen of geneigd zijn fraude te plegen om hun bonus binnen te slepen. Hij bewijst dat vanuit de speltheorie en ik zal u de wiskundige vergelijkingen besparen. In alle eerlijkheid, wiskunde is ook niet mijn sterkste kant.

Vergeet de beloning als prikkel
Wat wel duidelijk aan het worden is, is dat alleen de beloningsprikkel in de vorm van variabele beloningen, geen goed middel is om het gedrag van bestuurders positief te beïnvloeden.
Zoals ik in mijn weblog van 23 december 2011 al aanvoerde gaan we uit van een verkeerd mensbeeld, dat van de homo economicus, die rationeel handelt vanuit (economisch) eigenbelang.
Vanuit die perceptie lijkt een bonus alleen maar goed, maar pakt het in de praktijk vaak verkeerd uit.
Ik herhaal nog even wat ik toen schreef: Materiële beloningen doen overigens meer dan alleen dan het veranderen van impulsen van gedrag. Het verandert ook mensen. Te veel vertrouwen op zelfzucht kan een zelfbevestigende voorspelling worden. Als je mensen behandelt alsof zij alleen hun eigen materiële belangen voorop moeten stellen, kun je er zeker van zijn dat ze dat ook doen.

Vergeet de ingeroeste mythes over variabele beloningen
In de zakenwereld bestaan er talrijke mythes rondom prestatie-gerelateerde beloning. Ik noem er een paar:

• bonussen van bestuurders verbeteren de prestaties van ondernemingen;
• hoe meer bonussen hoe beter de prestaties;
• bestuurders persoonlijk maken en breken het succes van een onderneming;
• als bestuurders een onderneming meer winstgevend maken hebben ze recht op een deel van de winst;
• bonussen zijn nodig om topbestuurders aan te kunnen trekken en te behouden.

Er zijn er nog veel meer, maar ik hoop dat u de boodschap begrijpt. Blijkbaar zijn topbestuurders de enige werknemers die niet goed kunnen functioneren zonder een bonus, sterker nog ze hebben er recht op. Dat geldt blijkbaar niet voor werknemers zoals u en ik, die ook zonder bonus gemotiveerd hun werk doen.

Conclusie
Ook lange termijn variabele beloning lijst aan hetzelfde euvel als variabele beloning op de korte termijn. Als je de materiële impuls te belangrijk maakt loop je kans op immoreel gedrag, zowel op de korte als op de lange termijn.

Raad van commissarissen Ajax opgestapt

Zoals ik in een eerder weblog van 7 februari al voorspelde is de volledige raad van commissarissen van Ajax afgetreden. De positie van Steven ten Have, Paul Römer, Edgar Davids en Marjan Olfers was onhoudbaar geworden. 

Vraag
De enige vraag die ik nog heb is deze: waarom hebben ze zo lang gewacht?

Hoe nu verder?
Volgens artikel 22 van de statuten worden commissarissen op voordracht van de Raad van Commissarissen benoemd door de algemene vergadering van aandeelhouders.
Ontbreken alle commissarissen, dan geschiedt benoeming door de algemene vergadering van aandeelhouders.
Peter Wakkie zit er dan ook naast als hij stelt dat de wet zegt dat de huidige commissarissen op zoek moeten naar kandidaten voor hun posities. Wel is het zo dat aandeelhouders en de ondernemingsraad kandidaten mogen aandragen.

VEB dagvaardt Deloitte

Volgens de Vereniging van Effectenbezitters (VEB) is Deloitte ernstig tekort geschoten bij de controle van de jaarrekening Ahold. Ik denk dat deze conclusie niet deugt.

Vandaag werd bekend dat de VEB) accountantsmaatschappij Deloitte dagvaardt vanwege het ten onrechte afgeven van goedkeurende verklaringen op de jaarrekeningen van Koninklijke Ahold nv in de jaren voorafgaand aan de boekhoudfraude in 2003.
Volgens het persbericht heeft "het College van Beroep voor het Bedrijfsleven (CBB) Deloitte accountant John van den Dries al in 2008 berispt voor de gebrekkige controle bij Ahold. 
Het CBB kwam in deze tuchtprocedure tot het eindoordeel dat ‘de accountant ernstig is tekortgeschoten en blijk heeft gegeven van een grote mate van passiviteit ten opzichte van wat hem werd aangeleverd."

 Ik heb in het Maandblad voor Accountancy en Bedrijfseconomie in 2010 een uitgebreid vaktechnisch artikel geschreven over deze zaak met als titel "Tuchtprocedure SOBI / Deloitte: Een merkwaardige uitspraak."

Mijn conclusie was:

"De controle van US Foodservice is naar mijn mening vaktechnisch volkomen adequaat uitgevoerd en van passiviteit bij de groepsaccountant is aantoonbaar geen sprake. Het is jammer dat er in deze zaak geen hoger beroep mogelijk is en dat we het met deze curieuze uitspraak zullen moeten doen."

Blijkbaar is de uitspraak van het CBB de basis voor deze civiele procedure. Dat kan een interessante zaak worden, want de uitspraak van de tuchtrechter zal opnieuw door de civiele rechter moeten worden getoetst.

Het is daarbij niet zonder meer aannemelijk dat de burgerlijke rechter bij zijn beoordeling of de accountant jegens derden aansprakelijk is, betekenis zal toekennen aan het oordeel van de tuchtrechter. Dit omdat het tuchtrecht, aldus de Hoge Raad, een ander doel dient, waarvoor andere normen en andere maatstaven gelden. Een negatief oordeel van de tuchtrechter zal de civiele rechter echter wel bij zijn oordeel betrekken bij het vaststellen dat er sprake is van wanprestatie of onrechtmatige daad.

Voor een succesvolle schadeclaim is echter meer nodig. Zo dient de schade te worden bewezen en moet het oorzakelijke verband tussen de schade en het onzorgvuldig handelen van de accountant worden aangetoond.

Dat er schade is geleden is wel duidelijk. Dat deze voor een groot deel is veroorzaakt door de fraude bij USF is evenzeer bewijsbaar. De vraag wordt dan of er een oorzakelijk verband bestaat tussen het handelen van de accountant en de schade.

Uitspraak hoger beroep Ajax

Het was vandaag weer een boeiende dag in de Ajax-soap.

Wie heeft gewonnen?
Ik lees hier en daar dat Cruijff en de zijnen hebben gewonnen en dat de vier commissarissen ten onrechte Cruijff buiten hebben gesloten bij hun besluit om Van Gaal en Sturkenboom te benoemen tot directeur van Ajax.
De fout is dat alleen Cruijff heeft gewonnen, de andere klagers in het proces, zijn door het gerechtshof opzij geschoven. Dat betreft dan vooral de jeugdtrainers, die samen met Cruijff in hoger beroep zijn gegaan. Het hof zegt daarover dat zij werknemers zijn en daarom niet belanghebbenden zijn  in de betekenis van de wet. Als ze klachten hebben in het kader van hun arbeidsovereenkomst, moeten ze die via de ondernemingsraad of anders via de civiele rechter aankaarten.

Het vonnis
Dat neemt overigens niet weg dat Cruijff inderdaad heeft gewonnen. Als commissaris is hij buiten de besluitvorming gehouden door Ten Have en zijn mede-commissarissen en dat is volgens het hof geen goede zaak. In plechtig juridisch jargon:

"Voorgenomen besluiten tot benoeming statutaire directeuren en goedkeuring titulaire benoemingen wegens ernstige oproepingsgebreken, aannemelijkheid van vooropgezet plan om een van de commissarissen daadwerkelijke invloed op besluitvorming te ontnemen en door onmiddellijk aan besluit gegeven uitvoering."

Anders gezegd, Ten have en de andere commissarissen hebben Cruijff de mogelijkheid onthouden om daadwerkelijke invloed op de besluitvorming te hebben. Er was sprake van een veel te korte oproepingstermijn voor de vergadering van 16 november en op de agenda stond niet vermeld dat het ging om de benoeming van Van Gaal en Sturkenboom en dat is procedureel een ernstig gebrek.
Daarnaast zegt  het hof dat het aannemelijk is dat er sprake is geweest van een voorop gezet plan.
Ook de tweede vergadering van 25 november is volgens het hof duidelijk een poging geweest om alsnog de gemaakte procedurele fouten van 16 november te herstellen. Omdat men echter echter naar buiten was getreden naar de pers en omdat men begonnen was met de uitvoering van de besluiten had deze bijeenkomst volgens het hof geen enkele zin.
Kortom, Cruijff is bewust door Ten Have en zijn mede-commissarissen buiten spel gezet. Dat is niet goed te keuren omdat commissarissen in onderling overleg tot besluitvorming horen te komen.
Daarom beslist het hof dat het besluit om Van Gaal en Sturkenboom aan te stellen niet mag worden uitgevoerd.

Hoe nu verder?
Peter Wakkie, de advocaat van nv Ajax stelt dat de uitspraak van het hof voor meerdere uitleg vatbaar is. Op BNR stelt hij: "Het hof zegt ook: als je zou willen, zou je deze benoemingsprocedure opnieuw kunnen doen en dan op de juiste manier. Er zou dan een nieuwe vergadering van de raad van commissarissen moeten worden uitgeschreven."
Formeel juridisch zou dat inderdaad kunnen, maar we moeten niet vergeten dat er al a.s. vrijdag een bijzondere aandeelhoudersvergadering is waar op de agenda staat dat de hele raad van commissarissen gedwongen wordt af te treden. De tijd ontbreekt gewoon, om volgens de statuten weer een rechtsgeldige vergadering van commissarissen bijeen te roepen.

Ook de suggestie van Wakkie in de Telegraaf om dan de bijzondere aandeelhoudersvergadering maar niet door te laten gaan omdat de benoeming van Van Gaal niet doorgaat snijdt geen hout. Op de agenda staat naast dit punt ook het opzeggen het ontslag van de raad van commissarissen en dat agendapunt  blijft gewoon staan.
Daarnaast betwijfel ik of de commissarissen en bestuur van de nv Ajax een eenmaal geplande vergadering kunnen schrappen zoals Wakkie stelt.
De wet  voorziet daar niet in en het lijkt me ook dat hierdoor de rechten van aandeelhouders  kunnen worden geschaad. Daarnaast is het ook niet effectief want aandeelhouders kunnen altijd het bestuur en commissarissen verplichten een bijzondere aandeelhoudersvergadering bijeen te roepen en kunnen door hun agenderingsrecht ook mede bepalen welke onderwerpen er besproken worden.

Tenslotte denk ik dat de zittende raad van commissarissen door deze uitspraak zijn geloofwaardigheid helemaal heeft verloren en beter vrijwillig kan aftreden. Doormodderen tot en met de komende bijzondere aandeelhoudersvergadering heeft geen enkel zin meer.
Bovendien zou door het vrijwillig aftreden de weg worden vrijgemaakt voor een normale procedure om nieuwe commissarissen te benoemen, zonder tussenkomst van de ondernemingskamer. 

Conclusie
Vooralsnog gaat de benoeming niet door en heeft Cruijff gelijk.
Aanstaande vrijdag gaat de bijzondere aandeelhoudersvergadering gewoon door en worden de commissarissen naar huis gestuurd.
Wakkie en de zijnen hebben geen alternatief meer over.
Dan gaat de Ondernemingskamer nieuwe tijdelijke commissarissen benoemen.
Deze hebben echter alleen de taak om een nieuwe raad van commissarissen samen te stellen. Zwaarwegende besluiten mogen deze commissarissen niet nemen. Het zal dus nog wel even duren voor er weer een nieuwe raad van commissarissen is en de nv Ajax weer gewoon als beursvennootschap functioneert.
Mocht dat laatste ooit het geval kunnen zijn, want sport is en blijft emotie.
Een alternatief is nog dat de commissarissen vrijwillig aftreden omdat aanblijven zinloos is.
Maar ook bij hen is de emotie kennelijk sterker dan de ratio.