De beste wensen

Het wordt tijd voor familie en vrienden.
De komende dagen verschijnen er daarom geen blogs meer van mijn hand.

In 2013 is er weer veel gebeurd en ik bedank mijn nog steeds groeiend aantal trouwe lezers voor hun aandacht.

Het afgelopen jaar heb ik veel tijd en aandacht aan de tweede druk van mijn boek Grondslagen van Corporate Governance besteed.
Deze vernieuwde druk zal in februari 2014 verschijnen en is nog steeds het enige en eerste Nederlandstalige leerboek op het gebied van corporate governance.
Ik ben daar best wel blij mee, ook al omdat de belangstelling voor het boek nog steeds toeneemt vanuit het onderwijs maar ook vanuit de praktijk als naslagwerk.

Voor al deze lezers kan ik de tweede druk van harte aanbevelen. Alle relevante vernieuwingen van de afgelopen drie jaar zijn beschreven en diverse cases zijn toegevoegd.
Ook is er een nieuw hoofdstuk bijgekomen over governance in het midden en kleinbedrijf.

Ik wens u allen mooie feestdagen en een heel goed en gezond 2014.

Nieuwe start www.TheDefiningTension.com

Ik zag vandaag dat collega Bastiaan Assink een nieuwe start heeft gemaakt met zijn weblog TheDefiningTension.
Bastiaan is hoogleraar ondernemingsrecht aan de Erasmus Universiteit Rotterdam en een veelzijdig publicist.
Het is goed nieuws dat er op het gebied van corporate governance in Nederland weer een actief weblog verschijnt.
Van harte aanbevolen!!

PS. Tot nu toe is er echter nog weinig activiteit te bespeuren op dit weblog.
Ik hou u op de hoogte.

Buitensporige bonussen kunnen worden teruggevorderd

In een nieuwsbericht van het Ministerie van Justitie staat:

Buitensporige bonussen kunnen vanaf 1 januari 2014 worden aangepast of teruggevorderd. Dat geldt voor bonussen die achteraf bezien zijn toegekend op basis van onjuiste informatie ('claw back') en voor bonussen waarvan uitkering wegens onredelijkheid en onbillijkheid niet kan worden gerechtvaardigd. De Eerste Kamer stemde in met een wetsvoorstel van minister Opstelten van Veiligheid en Justitie en minister Dijsselbloem van Financiën.

Op de website van de Eerste Kamer staat

Het wetsvoorstel geeft door een wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en de Wet op het financieel toezicht, de raad van commissarissen de bevoegdheid om excessieve bonussen van bestuurders aan te passen en terug te vorderen. Dat geldt voor bonussen die achteraf bezien zijn toegekend op basis van onjuiste informatie ('clawback') en voor bonussen waarvan uitkering wegens onredelijkheid en onbillijkheid niet kan worden gerechtvaardigd.

De nieuwe wet (Kamerstuk 32 512A) gaat gelden voor de bestuurders en dagelijkse beleidsbepalers van naamloze vennootschappen, coöperaties, onderlinge waarborgmaatschappijen en besloten vennootschappen die een financiële onderneming zijn in de zin van de Wet op het financieel toezicht zoals banken, verzekeringsmaatschappijen, beleggingsondernemingen. De nieuwe regeling raakt overigens ook bestaande contracten.

Ik val een beetje over het gebruik van de woorden "excessief" en "buitensporig" in beide officiële berichten.
Ik constateer een bijna chronische weerzin van de Haagse politiek tegen hoge bonussen, ook in dit geval, maar daar dat is vreemd want daar gaat dit wetsvoorstel helemaal niet over. Het gaat over variabele beloning die, naar achteraf blijkt, onterecht is toegekend. Dat klinkt al heel anders dan "excessief" en "buitensporig."
Iets verder in het persbericht staat nog dat buitensporige bonussen hebben bijgedragen aan een onverantwoorde risicobereidheid binnen financiële instellingen. Ook bij andere NV's kunnen bonussen zo hoog zijn dat de ontvangers zich niet langer laten leiden door het (lange termijn) belang van de onderneming, zo zegt men.

Het is daarmee wel duidelijk dat er een hoog ideologisch gehalte aan deze wetgeving kleeft. Den Haag vindt dat er een einde moet worden gemaakt aan buitensporige bonussen maar neemt feitelijk een verkeerde maatregel. Zoals de wet zelf zegt gaat het niet om de hoogte van de bonus maar om de vraag of de bonus terecht was. Dat lijkt me allereerst iets dat de aandeelhouders en commissarissen zelf moeten beslissen en niet de politiek. Daarnaast denk ik ook dat de vraag of een bonus terecht was niet zo makkelijk te beantwoorden is en zeker niet door een wetgever. Er zijn boeken vol geschreven over het op de juiste manier toekennen van een variabele beloning en met welke factoren er rekening moet worden gehouden. Daaruit blijkt in ieder geval dat een bonusregeling maatwerk is en dat maakt generieke wetgeving al per definitie iets als schieten met kanon op een mug.

Als maatstaf geeft de wet dat de raad van commissarissen de hoogte van de bonus kan aanpassen als uitkering ervan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.
Volgens artikel 8 is de vennootschap bevoegd een bonus geheel of gedeeltelijk terug te vorderen voor zover de uitkering heeft plaatsgevonden op basis van onjuiste informatie over het bereiken van de aan de bonus ten grondslag liggende doelen of over de omstandigheden waarvan de bonus afhankelijk was gesteld.

De raad van commissarissen legt via het jaarverslag verantwoording af aan de algemene vergadering over het al dan niet gebruik maken van de bevoegdheden tot aanpassing of terugvordering.

Verder moeten beursgenoteerde NV’s bij een openbaar bod, een besluit dat het karakter van de vennootschap ingrijpend wijzigt, een juridische fusie of splitsing, de koerswinst die een bestuurder heeft behaald op de aandelen die hem als beloning zijn toegekend, verrekenen met de beloning die hij nog tegoed heeft (artikel 7). 

Ten slotte verplicht de wet om de jaarlijkse rapportage over de beloningen van bestuurders op de algemene vergadering afzonderlijk te bespreken voorafgaande aan de vaststelling van de jaarrekening (artikel 5a).

Vanuit de zijde van het VNO is gewezen op het feit dat Nederland hiermee weer voorop loopt in Europa. Dat is ongetwijfeld juist maar dat heeft de politiek er niet van weerhouden om deze maatregel toch in te voeren. Het moge duidelijk zijn, ons parlement heeft simpelweg genoeg van graaiende bestuurders, die bovendien ook nog een incompetent zijn.

Helemaal gelijk heeft het VNO overigens niet, in Amerika geldt al veel langer een clawback-regeling in de Sarbanes-Oxley wetgeving. Artikel 304 in de wet stelt dat de bonussen van de CEO en CFO kunnen worden teruggevorderd als er materiële fouten in de jaarrekening zitten als gevolg van slecht bestuur. Dat is een helder en duidelijk criterium.

Daarom is het grootste probleem dat ik met onze wet heb dat er geen verband is tussen de aansprakelijkheid en de duidelijk geformuleerde schuld. Nu kan men argumenteren dat dit helemaal niet nodig is,want anders hebben bestuurders helemaal geen aanleiding om actief op te treden tegen het voorkomen van misstanden of voor de volle 100% hun fiduciaire plichten te vervullen.
Zo is het in de Sox-wetgeving heel duidelijk dat bestuurders er voor moeten zorgen dat hun systemen van interne beheersing op orde moeten zijn, juist om te voorkomen dat er een onjuiste financiële rapportage wordt gedaan.
Maar dan is de verantwoordelijkheid duidelijk aangegeven in relatie tot de schuld.
Zo was het ook in het geval van de Rabo-bank overduidelijk dat de bestuurders veel te lang hebben gewacht met ingrijpen in de Libor-affaire.
Maar dat hoeft niet altijd het geval te zijn.

Daarom denk ik dat er in de toekomst heel wat rechtszaken zullen worden gevoerd waarin bestuurders zullen aanvechten dat hun bonus wordt gekort of ingetrokken, omdat zij hun plichten als bestuurders op de juiste wijze hebben vervuld en daarom niet persoonlijk aansprakelijk zijn. Dat is echter niet altijd even duidelijk.

Een voorbeeld: in de pers wordt de bonus van SNS-topman Sjoerd van Keulen genoemd als een onterechte bonus achteraf. Toch denk ik dat deze bestuurder bij de overname van het bouwfonds zorgvuldig te werk is gegaan.
Een ander veel genoemd voorbeeld is dat van de achteraf onterechte (teruggestorte) bonus van een topman van Imtech. Hier is weer wel degelijk sprake van een relatie tussen aansprakelijkheid en schuld. Zoals de VEB in haar aanklacht tegen de voormalige bestuurder stelt was daar sprake van dat jarenlang het bestuur willens en wetens slecht nieuws blijkt te hebben genegeerd en zelfs ontkend ook al kwamen er geluiden uit de organisatie over problemen. Interne controle was een chaos waardoor dochterondernemingen hun eigen gang konden gaan. 

Ten tweede heb ik er problemen mee dat ook al in de Nederlandse Corporate Governance Code een dergelijke bepaling is opgenomen. Volgens Principe II.2.11 heeft de raad van commissarissen de bevoegdheid de variabele bezoldiging die is toegekend op basis van onjuiste (financiële) gegevens terug te vorderen van de bestuurder. De analogie met Sox-304 is duidelijk want de terugvordering geldt voor onjuiste financiële rapportages.
Voor de beursgenoteerde ondernemingen is deze vrijwillige code-bepaling (pas toe of leg uit) door de nieuwe wetgeving dus dwingend geworden, maar ook veel verder uitgebreid.
Bovendien dan nog met vage omschrijvingen als "over de omstandigheden waarvan de bonus afhankelijk was gesteld."
Ook dat is weer een teken van steeds verder (onterecht naar mijn mening) ingrijpen van de overheid in het private domein.
Ook de Raad van State gaat hierop in in zijn advies over de voorgestelde wet. De Raad vindt dat de vraag gesteld moet worden waarom de regering het "pas toe of leg uit" principe in de Code in dit geval terzijde schuift en vraagt zich af waarom. Volgens het kabinet is de reden dat zelfregulering niet voldoende is en dat een nadere regeling noodzakelijk is (zie pagina 6). Wat mij betreft een slap antwoord voor een Code-bepaling die pas sinds 2010 geldt en die zich nog in de praktijk moet bewijzen.

Tenslotte nog dit: Ik stel me bij nieuwe wetgeving altijd de vraag of dit leidt tot beter ondernemingsbestuur.
In dit geval kan ik me dat met alle redelijkheid en billijkheid niet voorstellen.
Deze nieuwe wet hoort dan ook thuis in de categorie kwakzalverswetgeving.
Helaas zien we daarvan de laatste tijd steeds meer voorbeelden.

Bonussen financiële sector drastisch afgetopt

Minister Dijsselbloem stuurde vandaag een wetsvoorstel naar de Tweede Kamer waarin de een einde wordt gemaakt aan de "perverse prikkels" in de financiële sector door de bonussen vanaf 2015 aan te pakken.
Variabele beloningen worden maximaal 20 procent van het vaste salaris en dit plafond gaat gelden voor alle werknemers in de financiële sector.
Volgens de minister zorgden o.a. te hoge bonussen ervoor dat medewerkers in deze sector te grote risico's namen. Dat leidde uiteindelijk tot grote problemen die door de belastingbetaler moesten worden opgelost.
Ik heb zo de indruk dat de gemiddelde Nederlander dit een goed voorstel zal vinden. De bankensector heeft zich door allerlei schandalen niet populair gemaakt en de enorme bonussen voor de top deden naar nog een schepje bovenop.

Voor alle duidelijkheid, ik ben geen voorstander van excessieve variabele beloning van bestuurders.
In mijn boek Grondslagen van Corporate Governance zeg ik over bonussen het volgende:

"De empirische constatering is dat prestatiebeloning vaak niet leidt tot betere prestaties of dat in ieder geval geen bewijs te vinden is voor de prikkelwerking van variabele beloning voor topmanagers, zoals door veel onderzoekers is aangetoond (Cools 2005, Harris 2008). Voorstanders van prestatiebeloning verwijzen vaak naar studies over stukloon waar wel een positieve relatie is gevonden. Dat is waar, maar die relatie is nu eenmaal niet aangetoond bij de beloning van topmanagers en bovendien vergeet men daarbij dat er vaak sterke negatieve bijeffecten optreden: bonusblindheid en gaming."

Ik kan dan ook best begrijpen dat minister Dijsselbloem al te hoge bonussen wil aanpakken.
Als ik de commentaren in de media lees en beluister dan is men over het algemeen positief.

Bedenkingen
Toch wil ik er op wijzen dat er ook enkele bedenkelijke kanten aan dit voorstel.
Nederland loopt namelijk uit de pas met de rest van Europa de rest van de wereld en dat kan een aantal negatieve gevolgen hebben.
In de memorie van toelichting staat de lezen wat die afwijkingen inhouden:

• Nederland loopt met de 20% ver uit de pas met voorstellen die er in Europees verband signaleren en die neerkomen op een maximum aan variabele beloning van 100 van de vaste beloning, of maximaal 200% met expliciete goedkeuring van de aandeelhouders;
• Wij willen bovendien dat dit plafond van 20% gaat gelden voor de gehele financiële sector en niet alleen voor banken zoals de Europese Unie wil;
• Ten derde is het plafond van toepassing op elke persoon werkzaam in de financiële sector en niet alleen voor het topmanagement zoals men in Brussels voorstelt.

Plafond van 20%
In het wetsvoorstel wordt niet onderbouwd waarom er nu voor 20% is gekozen, behalve de verwijzing dat dit in het regeerakkoord was opgenomen. Er zal hopelijk wel over zijn nagedacht, over het waarom echter wordt feitelijk niets gemeld. Het kabinet vindt dat gekozen moet worden voor een "sobere variabele beloning" (zie pagina 3) en dat is die 20% dan ook.
Het nadeel is dat die 20% zo sober is dat die voor veel medewerkers van financiële instellingen als een enorme klap zal worden ervaren. Een gemiddelde beurshandelaar is nu eenmaal gewend aan een flinke bonus als hij goed heeft gepresteerd en dat valt nu zonder meer weg.
Natuurlijk kan dat gecompenseerd worden met een hoger vast salaris, maar leg dat maar eens uit aan bijvoorbeeld een uitzonderlijk goed presterende handelaar in aandelen of valuta's. Voor hem was er immers altijd sprake van een variabele beloning gekoppeld aan de resultaten die hij voor de bank behaalde.
Uitwijk naar een ander land waar die beperking niet geldt ligt dan voor de toppers voor de hand en daar is de sector, en uiteindelijk ook ons land niet bij gebaat.

Gehele sector
Ook is niet onderbouwd waarom dit nu oor de hele financiële sector gaat gelden. De kredietcrisis en de daaruit voortvloeiende staatssteun heeft zich vooral afgespeeld bij sommige banken en niet in de rest van de financiële sector.
Waarom zou men in het verzekeringswezen dan ook moeten afzien van bonussen?

Elke natuurlijke persoon
Tenslotte valt elke persoon, werkzaam onder de verantwoordelijkheid van de financiële onderneming, onder de reikwijdte van het wetsvoorstel. Dit betreft personen in dienst van de onderneming via een regulier arbeidscontract maar ook personen die werkzaamheden verrichten op basis van andere overeenkomsten (bijv. met een opdrachtovereenkomst).
Ook dit wijkt sterk af van de voorstellen van Brussel waar men wil dat alleen het topmanagement met minder bonussen genoegen moet nemen maar de overige werknemers niet.
Het enige dat de memorie van toelichting daarover zegt is dat het doel van deze brede groep is het tegengaan van ontwijkingsconstructies.
Dat is een nogal technisch argument, dat niet ingaat op de vraag waarom iedereen onder dit wetsvoorstel gaat vallen en waarom we zo afwijken van wat men in de Europese Unie wil.

Conclusie
Het zal u net verbazen dat ik op basis van de eerder genoemde drie punten nogal negatief ben over het voorstel. Ik had gekozen voor een ruimer plafond voor een beperkte groep personen werkzaam in de bancaire sector. Ik had bovendien toch maar even gewacht op de definitieve Europese voorstellen.
Dat is uiteindelijk ook mijn grootste bezwaar want we lopen hierdoor ver uit de pas met de rest van Europa.
Dat wordt beaamd door kamerlid Eddy van Hijum die zegt op RTLZ  dat wat hem betreft Nederland "best een beetje vooruit mag lopen"
Dat is mogelijk heel stoer, maar dat doet de sector totaal geen goed.
Het gevaar van een braindrain vanuit Nederland is nu wel heel erg dichtbij. Bovendien wordt het voor de Nederlandse financiële sector wel heel moeilijk concurreren met buitenlandse instellingen op de (internationale) arbeidsmarkt.

Zwitsers verwerpen de "baas-koelie" ratio van 1:12

De Tinbergen-norm – ook wel de ‘baas-koelie’-ratio genoemd – houdt in dat een verhouding van het laagste en hoogste inkomen in een bedrijf groter dan 1:5 contraproductief is.  Een te groot verschil zou volgens Tinbergen slecht uitpakken voor een bedrijf (en voor een land) doordat de verhoudingen verzuren en een contraproductief effect resulteren.
Deze norm uit de jaren zeventig van de vorige eeuw is overigens nooit in de praktijk gebracht.
Managementgoeroe Peter Drucker vond dat een topbestuurders niet meer mocht verdienen dan 25 keer het gemiddelde salaris in de onderneming. Later stelde hij dat bij tot 20 keer, overigens zonder onderbouwing.

Het 1:12 initiatief
In het keurige Zwitserland willen ze nu een moderne variant gaan invoeren van deze norm. Het zogenoemde 1:12 initiatief, ingediend door jonge socialisten, vraagt in een referendum op 24 november aan het Zwitserse volk om elk salaris dat meer bedraagt dan 12 keer het salaris van de laagst betaalde werknemer onwettig te verklaren.

Dit onder het motto: de top hoeft in een maand niet meer te verdienen dat wat de basis in een heel jaar mee naar huis krijgt. Voor alle duidelijkheid, dit voorstel geldt voor alle ondernemingen, niet alleen de beursgenoteerde.

De Zwitsers hebben zich de laatste jaren steeds meer gestoord aan de miljoenenbonussen in vooral de farmasector en het bankwezen. Een voorbeeld is beloning van 72 miljoen Zwitserse franken voor de vertrekkende topman van Novartis, onder voorwaarde dat hij 6 jaar lang niet voor de concurrentie zou werken. Onder de publieke druk werd dit plan geschrapt voor een bescheidener uitkering van 5 miljoen.

Tegenstanders
De zakenwereld heeft zich overigens fel verzet tegen het voorstel.

Dat is de manier om ondernemingen het land uit te jagen. Zo zeggen de bestuurders van grondstoffenhandel Glencore Xstrata en transporteur Kuehne + Nagel International AG.Loonvorming mag niet door wetgeving worden "gedicteerd', dat is voorbehouden aan commissarissen en aandeelhouders. Bovendien, de beste bestuurders lopen mogelijk weg als er in het buitenland meer te verdienen valt.zo zegt een voorzitter van de werkgeversvereniging.

De topverdieners zijn grote belastingbetalers en dragen bij aan de welvaart, waar juist de minstbedeelden van profiteren. Zo berekende de Universiteit van St. Gallen dat de belastingopbrengsten met 1.5 miljard frank per jaar zouden dalen omdat de maatregel de salarissen van de top 2% zouden aanpakken en die betalen ongeveer 47% van de directe federale belastingen.
Het wordt zo heel moeilijk om de hoofdkantoren van nieuwe onderneming naar Zwitserland te krijgen en zo nieuwe banen te creëren, zegt de topman van Adecco.

Eindstand
Volgens de laatste berichten in de Tribune van Genève van verwerpen de Zwitsers dit voorstel met 65%.
De indieners van het voorstel zeggen overigens dat zij doorgaan met hun poging een einde te maken aan de groeiende kloof tussen rijk en arm.
De kloof was in 1998 nog maar 1:13 en is nu 1:43 volgens gegevens van de Swiss Trades Union Association.
Volgens hen hebben de bedrijven de stemmers bang gemaakt en gaat de partij nu nieuwe manieren verzinnen om 'excessieve lonen' tegen te gaan. 

Navolging
Niet alleen in Zwitserland bestaat er weerstand tegen de extreem hoge beloningen van topbestuurders.
De Franse president Hollande wil een limit van 1:20 stellen aan het salaris van bestuurders in door de staat gecontroleerde bedrijven.
De Spaanse sociaal Democraten hebben de 1:12 ratio aanvaard als onderdeel van hun economisch beleid.
Ook in ons land is vooral de Socialistische Partij sterk gekant tegen de al maar stijgende beloningen van topbestuurders. Daarbij zien we vanuit de overheid dat er steeds sterker wordt gestuurd op de Balkenende-norm.

Conclusie
Vanuit het perspectief van corporate governance is een doordacht systeem van vaste en variabele beloning een goed middel voor aandeelhouders om er voor te zorgen dat bestuurders harder werken. Voor de variabele beloning geldt als argument dat een deel van de beloning van het topmanagement kwantificeerbaar afhankelijk zijn van wat de aandeelhouders aan hun inspanningen verdienen.
Daarnaast is prestatiebeloning bedoeld om het agency-probleem tussen werknemers en bazen op te lossen door ze harder te laten lopen en in de goede richting.

Waar de commotie vooral om gaat is dat het totale beloningspakket van topbestuurders onverminderd blijft groeien en dat de afstand tussen hen en de rest van de gewone werknemers steeds groter wordt.
Daardoor is er steeds minder draagvlak voor excessieve salarissen in de samenleving.
Vooral nu we in een economische recessie zitten en veel werknemers er niets meer bij krijgen en bang zijn hun baan te verliezen.
Zo wordt het beloningsvraagstuk een maatschappelijk vraagstuk waarachter een flinke boosheid schuil gaat.
Tegelijkertijd is het ook een onderwerp dat zich uitstekend leent voor een populistische benadering. Want evenals de Tinbergen norm en de norm van Peter Drucker, berust het 1:12 initiatief niet op enige empirische onderbouwing.
Daarnaast is het nogal ondoordacht, niet alleen vanwege de negatieve effecten, maar vooral ook omdat alleen de hele groep ondernemers hierdoor wordt geraakt. Buitenschot blijven de vrije beroepen zoals advocaten, notarissen en medici, de artiesten, grote sportmensen e.a. veelverdieners.

Niettemin lijkt mij dat we in de toekomst wel vaker met dit soort initiatieven te maken zullen krijgen, doordacht of niet.
Het wordt dan ook voor de raden van commissarissen steeds belangrijker om een verantwoord, duurzaam en transparant beloningsbeleid neer te leggen.
Bovendien moet dat ook nog eens goed zijn uit te leggen aan een steeds kritischer wordende samenleving.
Dat zal niet meevallen denk ik dan, want eerlijk gezegd is de ratio achter veel van de buitensporige beloningen ver te zoeken.