Terechte uitspraak Ondernemingskamer: Wanbeleid bij Van der Moolen

De Ondernemingskamer heeft vrijdag 15 februari geoordeeld dat effectenhuis Van der Moolen (VDM) in 2009 door wanbeleid ten onder is gegaan.
Die uitspraak heeft opvallend lang op zich laten wachten , want reeds in mei 2011 verscheen het onderzoeksrapport van de Ondernemingskamer. Ik schreef daar uitgebreid over in een eerder weblog, waar ik concludeerde dat de uitspraak van wanbeleid door de Ondernemingskamer een zekerheid was.

De uitspraak in het kort
De schuld krijgen vooral voormalig bestuursvoorzitter Richard den Drijver, oud-topman en -adviseur Hans Kroon en deels ook de raad van commissarissen.
Er zijn fouten gemaakt bij de oprichting van Online Trader, een eigen beleggersplatform à la Binckbank. Door mismanagement gingen hierbij miljoenen in rook op, terwijl Den Drijver naar buiten toe de online broker als serieuze concurrent voor gevestigde on-line brokers als Binck en Alex presenteerde. Toen er problemen ontstonden met het handelsplatform bleef het Online Trader-project naar buiten toe gepresenteerd als een van de belangrijkste pijlers waarop de strategie van VDM moest worden gebouwd.
Interne rapportages wezen echter toen al uit dat Online Trader 1 miljoen euro verlies per kwartaal leed en dat structurele verbetering niet haalbaar lijkt. Pas in augustus 2008 trok VDM, veel te laat, de stekker uit Online Trader. 

Het zelfde geldt voor een deal met Avalon, een branchevreemd bedrijf.
De rechters zijn ook van oordeel dat het besluit tot een inkoopprogramma van eigen aandelen van 30 miljoen euro niet juist was. Daardoor stroomde er veel geld uit het bedrijf. Topman Den Drijver had daarbij een dubbele rol, omdat hij ook in een stichting buiten VDM zat die aandrong op de inkoop van aandelen. Ook Kroon wordt verweten met dubbele petten gehandeld te hebben.

Persoonlijke opmerking

Ik heb in mijn eerdere weblog al verteld dat ik ongeveer 1 jaar bij VDM gewerkt heb als interimmanager voor het Sox-project. Ik heb Richard den Drijver zien binnenkomen, maar heb de verdere historie niet van nabij meegemaakt. Wel ken ik veel van de mensen die in het vonnis worden beschreven, van wie velen (ten onrechte) hun baan hebben verloren.

Dat alles maakt dat dit voor mij niet alleen vaktechnisch, maar ook persoonlijk een affaire is geweest die me boeit maar ook diep heeft geraakt.

Daarom vertel ik ook het verhaal van VDM vanuit mijn eigen perspectief, aan de hand van het vonnis.

Een tragisch verhaal want het faillissement van VDM was er nooit gekomen met competent management en goede commissarissen.

Het begin

De entree van Richard den Drijver (RDD) bij VDM was niet toevallig. VDM had, o.a. met hulp van McKinsey, zorgvuldig onderzocht wat de strategische opties waren als de beurshandel in New York zou wegvallen. Een van de opties was diversificatie en de overname van Curvalue, het bedrijf van RDD paste perfect in het profiel. Dat deze onderneming ook nog werd geleid door een succesvolle, redelijk jonge en ambitieuze ondernemer, met een bewezen track-record was daarbij mooi meegenomen. Dit laatste omdat VDM, vanwege de aanstaande pensionering van de huidige bestuursvoorzitter Böttcher, op zoek moest naar een nieuwe voorzitter. Den Drijver leek daarvoor de ideale man. 

Toch ging dat al snel mis en werden veel opgestarte projecten een dure mislukking.

Online Trader

In het Jaarverslag 2005 van VDM is als strategische doelstelling onder meer vermeld het voortbouwen op de succesvolle lancering van Online Trader en het aanbieden van dit online brokerage systeem aan nieuwe markten en professionele afnemers.

De door VDM voor Curvalue betaalde prijs bestond uit contanten en uit aandelen in VDM. Den Drijver hield tot aan de transactie op 2 januari 2006 ongeveer 79,5% van de aandelen in Curvalue en werd als gevolg van de overname grootaandeelhouder van VDM.

De overname zou VDM de mogelijkheid bieden activiteiten te ontplooien op het gebied van de handel in derivaten en, met gebruikmaking van het softwareplatform Online Trader, op de markt van elektronische dienstverlening bij de aan- en verkoop van effecten en de afhandeling van deze transacties.

Online Trader werd echter een fiasco. De Ondernemingskamer zegt daarover:

"Uit het onderzoeksverslag blijkt dat VDM aan Online Trader structureel niet de aandacht heeft geschonken die nodig was en strookte met het belang van Online Trader voor VDM. Dat begon al ten tijde van de overname van Curvalue, toen – de Ondernemingskamer gaat bij het ontbreken van een voor de hand liggende schriftelijke vastlegging daarvan uit – geen adequaat marktonderzoek werd verricht, geen doorwrochte strategie werd uitgestippeld en geen behoorlijk businessplan voor Online Trader werd ontwikkeld (onderzoeksverslag 185). Ook nadien ontbrak het aan de benodigde stelselmatige althans voldoende aandacht en inzet voor Online Trader."

Ook de Raad van Commissarissen wordt verweten onvoldoende aandacht aan dit project besteed te hebben. Voor de Ondernemingskamer levert dit wanbeleid op.

Avalon

VDM is een samenwerking aangegaan met Avalon Media Group, dat ook DIMP had overgenomen. DIMP was een digitale media onderneming, met als aandeelhouders de zoons van Hans Kroon, de ex-directeur en president-commissaris van VDM. Kroon heeft bij RDD persoonlijk interesse gewekt voor een belang in Avalon om op die  manier voor een alternatief distributiekanaal te zorgen voor Online Trader, dat tot dan toe alleen op de professionele beleggers mikte.  Ook dit is nooit wat geworden. De OK zegt daarover:

"VDM kreeg met een lening van EUR 6 miljoen en wat andere contributies (kosten vergoedingen, bijdrage aan ontwikkeling) bij conversie 25% van Avalon. De aandeelhouders van DIMP kregen met de inbreng van het verlieslatende DIMP 20% van Avalon. Extra knellend in die optiek is dat van de lening van VDM aan Avalon een bedrag van EUR 750.000 is gebruikt om persoonlijke leningen van Kroon en gelieerde aandeelhouders (onder wie zijn 2 zonen) van DIMP af te betalen. Gesteld noch gebleken is dat VDM serieus onderzoek heeft gedaan naar de wijze waarop zij de desbetreffende consumentenmarkt kon betreden en wat daarvoor benodigd was, bijvoorbeeld op het gebied van IT, (bank)vergunningen, marketing, personeel, etc. In plaats van een dergelijk onderzoek te doen, heeft VDM zonder serieuze zakelijke beoordeling besloten tot samenwerking met en financiering van Avalon. Noch uit het onderzoeksverslag noch uit hetgeen partijen naar voren hebben gebracht is op te maken dat VDM door de samenwerking met Avalon iets substantieels (kennis, technologie, licenties, vergunningen, infrastructuur, personeel) verwierf dat bij zou hebben kunnen dragen aan het betreden van de consumentenmarkt en de investering van € 6 miljoen plus additionele kosten rechtvaardigde."

Daar komt nog bij dat het bestuur nooit aan de raad van commissarissen toestemming heeft gevraagd voor de beoogde overname.
Voor de Ondernemingskamer levert dit wanbeleid op.

Inkoop eigen aandelen

VDM heeft in  2008 in twee tranches eigen aandelen ingekocht, in totaal voor een bedrag van € 29,8 miljoen. Dit op instigatie van de Richard Den Drijver Family Foundation, die een belang van 10% had in VDM. De directe aanleiding was dat VDM 145 miljoen dollar ontving uit de verkoop van de de vestiging in New York aan Lehman Brothers. VDM had toen een kaspositie van 74 miljoen euro.

De onderzoekers van de OK zeggen daarover:

"Het optreden van de RDD Family Foundation ten tijde van het aandeleninkoop programma in de eerste helft van 2008 geeft op zijn minst grond aan de gehoorde stelling dat Den Drijver meer optrad als de directeur-grootaandeelhouder van een particuliere onderneming dan als CEO van een beursfonds, maar onderzoekers sluiten niet uit dat er meer aan de hand was, zeker gezien de gebreken in de Wft meldingen over het bezit van de RDD Family Foundation. Daarvoor verwijzen onderzoekers naar het lopende onderzoek van de AFM. Zoals elders is opgemerkt zijn de ingekochte aandelen nooit gebruikt voor één van de doelen die als reden over het programma waren gegeven, zoals het wel onderzochte maar nimmer gerealiseerde incentive plan voor personeel.” 

De rechters komen dan tot het oordeel:

"a. Den Drijver ondanks het evidente tegenstrijdig belang tussen VDM en de RDD stichting zich, met goedvinden van de raad van commissarissen, intensief heeft bemoeid met de besluitvorming over de inkoop van eigen aandelen en de uitvoering van het besluit inkoop van eigen aandelen; 
b. Den Drijver aan de RDD stichting informatie heeft verschaft die VDM niet aan andere aandeelhouders had geopenbaard; 
c. Den Drijver de brieven van 22 januari en 11 februari 2008 tegenover de raad van commissarissen heeft gebruikt als argument voor het verkrijgen van goedkeuring van de raad van commissarissen voor de inkoopprogramma's zonder te openbaren dat hij de inhoud en timing daarvan zelf had bepaald; 

 De Ondernemingskamer is van oordeel dat deze gebleken gang van zaken moet worden aangemerkt als wanbeleid. 

Corporate governance
In dit hoofdstuk komt aan de orde: het functioneren van de raad van bestuur, het functioneren van de raad van commissarissen en de rol van Kroon (de adviseur van Den Drijver).

Raad van Bestuur
Binnen 1 jaar na het aantreden van Den Drijver als CEO waren de 2 bestaande leden van de RvB vertrokken, vanwege "incomptabilité" met Den Drijver. De (voorzitter van de) RvC kende de redenen, maar meende dat de RvC de voorkeur van de nieuwe CEO moest laten prevaleren. Dat is een keuze van de RvC die in dat eerste jaar wel te begrijpen is, maar tegelijkertijd lagen er signalen over hoe Den Drijver als CEO met (tegenspraak van) zijn collega's in de RvB omging.
 De rechters zeggen het volgende over het functioneren van het bestuur:

"Het functioneren van de raad van bestuur in overwegende mate is bepaald door de wijze van optreden van Den Drijver, dat gekenmerkt wordt door zeer beperkte aanwezigheid en toegankelijkheid, een bruuske wijze van managen en het op de spits drijven van conflicten, en dat leed onder onvoldoende aandacht voor compliance en onder vermenging van persoonlijke belangen van Den Drijver en Kroon met het belang van VDM. Dit heeft geleid tot het vertrek van een groot aantal staffunctionarissen, van Wolfswinkel en van leden van de raad van commissarissen, als gevolg waarvan de organisatie en het toezicht op het bestuur is verzwakt. Er is onvoldoende ondernomen om tijdig in aanvulling van de raad van bestuur te voorzien. De Ondernemingskamer concludeert dat de raad van bestuur, nog afgezien van de hierna te bespreken verhouding tussen de raad van bestuur en raad van commissarissen en de rol van Kroon, aldus ernstig is tekortgeschoten."

Dit moet worden aangemerkt als wanbeleid.

Bedenk daarbij dat VDM een relatief kleine, informele organisatie was, met een goede onderlinge sfeer, waarin jonge enthousiaste en uiterst professionele mensen, die gewend waren met een zekere vrijheid te werken. Het optreden van Den Drijver, zoals hierboven omschreven, had als gevolg dat deze hele structuur in korte tijd volledig om zeep werd geholpen. Dat resulteerde weer in het vertrek van veel sleutelfunctionarissen en dat is voor een kleine organisatie rampzalig omdat er dan grote gaten in de bezetting vallen omdat er vaak geen plaatsvervangers aanwezig zijn.

Het functioneren van de raad van commissarissen
 Het onderzoeksverslag bevat samenvattend de volgende beschouwingen van de onderzoekers over het functioneren van de raad van commissarissen: 

“Onderzoekers hebben weergegeven hoe de RvC steeds kleiner werd. Naast het feit dat het moeilijk was om nieuwe commissarissen te vinden hield dit ook verband met Den Drijvers wens een one-tier board te hebben en zijn verhouding met de respectievelijke voorzitters van de RvC. Alleen Van den Broek en De Marez Oyens zijn aan het einde van hun reguliere termijn als commissaris vertrokken zonder te clashen met Den Drijver."

De eisers VEB c.s. en ASR c.s. hebben zich op het standpunt gesteld dat de samenstelling en het functioneren van de raad van commissarissen als wanbeleid moet worden aangemerkt gelet op (a) de getalsmatig en intrinsiek tekortschietende samenstelling van de raad van commissarissen sinds 2007, (b) de passiviteit van de raad van commissarissen bij belangrijke onderwerpen als Avalon en Online Trader en bij het zwalkende optreden van Den Drijver en Kroon, (c) het niet actief ingrijpen na het vertrek van CFO Wolfswinkel en (d) het berusten in de eenkoppige raad van bestuur na het vertrek van CFO Wolfswinkel.
De rechtbank oordeelt daarover milder en zegt:

" . . dat het waarschijnlijk beter zou zijn geweest indien de raad van commissarissen in augustus 2007 doortastend zou hebben opgetreden in reactie op de genoemde problemen, maar daarmee is niet gezegd dat het onbegrijpelijk is dat de raad van commissarissen toen (in meerderheid) besloten heeft niet aan te sturen op het vertrek van Den Drijver, mede in aanmerking genomen het belang van VDM bij het daadkrachtig oplossen van de problemen in de Verenigde Staten en de rol die Den Drijver daarbij speelde. Van de raad van commissarissen mocht wel verwacht worden dat hij ook na het terugtreden van Van den Brink alert was op de ontwikkeling van de gesignaleerde problemen en in het bijzonder op het gedrag van Den Drijver. Er is aanleiding om vraagtekens te zetten bij het toezicht van de raad van commissarissen in de periode dat deze werd voorgezeten door Arentsen, in het bijzonder voor wat betreft de declaraties van Den Drijver, de rol en de beloning van Kroon en het grote verloop van staffunctionarissen."

Deze vraagtekens zijn echter niet genoeg om te spreken van wanbeleid.

De rechters zijn wel kritisch over het functioneren van de raad van commissarissen na mei 2008. De commissarissen hebben hier en daar vragen gesteld, maar hebben niet doorgezet. De rechters zijn daarom van mening:

"Zo er in dat licht in juli 2008 nog valide redenen waren om Den Drijver als CEO te handhaven (artikel 14.3 van de statuten bepaalt onder meer dat de raad van commissarissen een bestuurder “te allen tijde” kan schorsen), is het onbegrijpelijk dat de raad van commissarissen (a) niet zelf de regie heeft gevoerd over de werving en selectie van nieuwe leden van de raad van bestuur (artikel 14.2 van de statuten houdt in dat de raad van commissarissen een bindende voordracht opmaakt), (b) niet heeft gestaan op schriftelijke verantwoording door de raad van bestuur over de lening aan Avalon en de belangen van Kroon daarbij en (c) niet heeft gestaan op controleerbare en aan termijnen gebonden toezeggingen van de raad van bestuur over (ten minste) de beperking van de rol van Kroon, het terugdraaien van de leningen aan Avalon en de informatievoorziening aan de raad van commissarissen."

De Ondernemingskamer komt tot de conclusie dat de raad van commissarissen in de periode vanaf mei 2008 tot mei 2009 ernstig in zijn functioneren is tekortgeschoten door na te laten effectief toezicht te houden en doortastend op te treden. Dit is des te ernstiger omdat de raad van commissarissen toen wist dat de eerder gesignaleerde problemen rondom het functioneren van de raad van bestuur niet waren opgelost.  In het exitgesprek met Wolfswinkel begin juli 2008, bleek dat die problemen nog ernstiger waren dan eerder gedacht, met name wat betreft het functioneren van Den Drijver als CEO, diverse integriteitskwesties en de rol van Kroon.

De rechtbank oordeelt dat dit te beschouwen is als wanbeleid.

Ik ben het toch niet eens met de milde uitspraak dat commissarissen uit de periode van 2005 tot 2007 weinig te verwijten valt.  Het valt niet goed in te zien waarom van den Brink niet is gesteund door zijn mede-commissarissen in zijn optreden tegen Den Drijver. Te meer omdat Den Drijver een forse aantijging deed richting van den Brink, zoals het manipuleren van verslagen en de sommatie een klokkenluider bekend te maken. Van den Brink zegt in zijn ontslagbrief:

"Ik ben van mening (…) dat de volledige Raad van Commissarissen een loopje met zich laat nemen. (…) Ik ben van mening dat (…) een directie die zeer tegen het advies van de Raad van Commissarissen in [Kroon] tot adviseur benoemt (…), dat een directie die een forensisch onderzoek naar het verleden aankondigt, dat een directie die haar voorzitter een gerechtelijke procedure aanzegt om een klokkenluider bekend te maken, (…) haar volledige Raad van Commissarissen volstrekt niet respecteert en niet serieus neemt. (…) Niet optreden van de Raad van Commissarissen is kiezen voor de weg van de minste weerstand. (…)” 

Hadden commissarissen hun verantwoordelijkheid genomen dan hadden zij, op z'n minst Den Drijver moeten schorsen of hem ontslaan. Het andere bestuurslid Rondeltap was meer dan geschikt om in de ontstane vacature te voorzien. Daarnaast waren er inmiddels meer dan genoeg signalen dat Den Drijver niet alleen ongeschikt was voor de positie van bestuursvoorzitter maar ook nog buitensporige declaraties indiende. In feite was dit een kantelmoment waarin de commissarissen nog het tij konden keren door het vertrek van Den Drijver en Kroon te bewerkstelligen. Daarna kon het alleen nog maar bergafwaarts gaan door de afwachtende houding van commissarissen na het vertrek van Van den Brink zodat de macht van de raad van commissarissen definitief gebroken was.

Hans Kroon
Kroon is in april 2007 op initiatief van Den Drijver aangetrokken als adviseur van VDM. Hoewel de voltallige raad van commissarissen zich op 26 april 2007 had uitgesproken tegen de voorgenomen aanstelling van Kroon als adviseur, heeft Den Drijver Kroon diezelfde dag op de algemene vergadering van aandeelhouders gepresenteerd als adviseur van de raad van bestuur. Kroon was van 1986 tot 1997 CEO van VDM en van 1997 tot 2002 lid van de raad van commissarissen van VDM. In 2002 is Kroon als voorzitter van de raad van commissarissen VDM afgetreden na fricties met Böttcher, de toenmalige CEO van VDM. Van 2005 tot de overname door VDM begin 2006, was Kroon commissaris van Curvalue.

Bijzonder is ook dat de algemene aandeelhoudersvergadering Kroon op 7 mei 2009 heeft benoemd tot bestuurder van VDM, onder voorwaarde van goedkeuring door de Autoriteit Financiële Markten (AFM). De AFM heeft de vereiste goedkeuring niet verleend. Dat betekent dat Kroon niet voldeed aan de eisen van betrouwbaarheid en/of deskundigheid. De AFM maakt niet bekend waarom iemand wordt afgewezen, maar het maakt wel duidelijk dat Kroon, in ieder geval niet geschikt was als als bestuurder.
Daarom is het des te opvallende dat adviseur Kroon, zich in de praktijk bij VDM, wel degelijk als feitelijk bestuurder gedroeg, op instigatie van Den Drijver.

De rechters vinden dat het feit dat Kroon deze feitelijke positie bekleedde zonder tot bestuurder te zijn benoemd moet worden aangemerkt als . . . "wanbeleid van VDM omdat (a) Kroon zich schuldig maakte aan onbehoorlijke belangenvermenging, (b) deze gang van zaken inbreuk maakte op de bevoegdheid van de aandeelhoudersvergadering tot benoeming van bestuurders, (c) het functioneren van Kroon zich aldus onttrok aan het toezicht door de raad van commissarissen en (d) het op grond van de Wft ontoelaatbaar is dat een persoon waarvan de betrouwbaarheid niet is vastgesteld door de AFM functioneert als feitelijk beleidsbepaler van een financiële onderneming als VDM."
Overigens is dit een novum in de rechtspraak, want dit is dacht ik voor het eerst dat een niet-statutair bestuurder, door zijn optree als feitelijk bestuurder wordt aangemerkt en als bestuurder voor wanbeleid wordt aangesproken.

Waarom Den Drijver wilde dat Hans Kroon terugkwam is nooit duidelijk geworden, omdat Den Drijver niet aan de ondervragingen van de onderzoekers wilde meewerken. Den Drijver moet het wel sterk gewild hebben want zijn benoeming ging in tegen de wens van de raad van commissarissen. Ook vond Den Drijver het blijkbaar niet relevant dat Kroon geen goedkeuring van de AFM kreeg.

De Ondernemingskamer vindt de stelling van Den Drijver dat “[d]e motieven van Kroon om zich (..) als externe adviseur te verbinden aan VDM (…) voornamelijk [waren] ingegeven door zijn (com)passie voor VDM”, neemt de Ondernemingskamer echter niet niet serieus in het licht van de wijze waarop Kroon profiteerde van de leningen van VDM aan Avalon en de door VDM aan Kroon betaalde vergoeding van (12 x € 25.000 + € 400.000 =) € 700.000 over 2008 en meer dan € 40.000 per maand over de eerste maanden van 2009.  Kroon heeft op 14 april 2008 "namens" VDM met Avalon, waarin hij, respectievelijk zijn zoons betrokken waren als hiervoor omschreven, onderhandeld over de financiering van Avalon. Na totstandkoming van die financiering is een deel daarvan aangewend voor de aflossing van vorderingen van Kroon en de zijnen op het technisch failliete DIMP. Het feit dat Kroon kort na de totstandkoming van de geldlening van € 6 miljoen van VDM aan Avalon een factuur van € 300.000 heeft verzonden aan Avalon, acht de Ondernemingskamer kenmerkend voor de wijze waarop Kroon zijn eigen belangen heeft gediend. 

Conclusie

De ondergang van VDM zal de geschiedenis ingaan als schoolvoorbeeld van de manier waarop onbekwame en niet integere bestuurders een onderneming volledig kapot kunnen maken. Het is ook een schoolvoorbeeld van het niet goed functioneren van commissarissen als tegenwicht voor onbehoorlijk bestuur van de directie.

Jammer, dat daardoor een professionele en plezierige gemeenschap van medewerkers kapot is gemaakt, terwijl dit voorkomen had kunnen worden.