Bonussen financiële sector drastisch afgetopt

Minister Dijsselbloem stuurde vandaag een wetsvoorstel naar de Tweede Kamer waarin de een einde wordt gemaakt aan de "perverse prikkels" in de financiële sector door de bonussen vanaf 2015 aan te pakken.
Variabele beloningen worden maximaal 20 procent van het vaste salaris en dit plafond gaat gelden voor alle werknemers in de financiële sector.
Volgens de minister zorgden o.a. te hoge bonussen ervoor dat medewerkers in deze sector te grote risico's namen. Dat leidde uiteindelijk tot grote problemen die door de belastingbetaler moesten worden opgelost.
Ik heb zo de indruk dat de gemiddelde Nederlander dit een goed voorstel zal vinden. De bankensector heeft zich door allerlei schandalen niet populair gemaakt en de enorme bonussen voor de top deden naar nog een schepje bovenop.

Voor alle duidelijkheid, ik ben geen voorstander van excessieve variabele beloning van bestuurders.
In mijn boek Grondslagen van Corporate Governance zeg ik over bonussen het volgende:

"De empirische constatering is dat prestatiebeloning vaak niet leidt tot betere prestaties of dat in ieder geval geen bewijs te vinden is voor de prikkelwerking van variabele beloning voor topmanagers, zoals door veel onderzoekers is aangetoond (Cools 2005, Harris 2008). Voorstanders van prestatiebeloning verwijzen vaak naar studies over stukloon waar wel een positieve relatie is gevonden. Dat is waar, maar die relatie is nu eenmaal niet aangetoond bij de beloning van topmanagers en bovendien vergeet men daarbij dat er vaak sterke negatieve bijeffecten optreden: bonusblindheid en gaming."

Ik kan dan ook best begrijpen dat minister Dijsselbloem al te hoge bonussen wil aanpakken.
Als ik de commentaren in de media lees en beluister dan is men over het algemeen positief.

Bedenkingen
Toch wil ik er op wijzen dat er ook enkele bedenkelijke kanten aan dit voorstel.
Nederland loopt namelijk uit de pas met de rest van Europa de rest van de wereld en dat kan een aantal negatieve gevolgen hebben.
In de memorie van toelichting staat de lezen wat die afwijkingen inhouden:

• Nederland loopt met de 20% ver uit de pas met voorstellen die er in Europees verband signaleren en die neerkomen op een maximum aan variabele beloning van 100 van de vaste beloning, of maximaal 200% met expliciete goedkeuring van de aandeelhouders;
• Wij willen bovendien dat dit plafond van 20% gaat gelden voor de gehele financiële sector en niet alleen voor banken zoals de Europese Unie wil;
• Ten derde is het plafond van toepassing op elke persoon werkzaam in de financiële sector en niet alleen voor het topmanagement zoals men in Brussels voorstelt.

Plafond van 20%
In het wetsvoorstel wordt niet onderbouwd waarom er nu voor 20% is gekozen, behalve de verwijzing dat dit in het regeerakkoord was opgenomen. Er zal hopelijk wel over zijn nagedacht, over het waarom echter wordt feitelijk niets gemeld. Het kabinet vindt dat gekozen moet worden voor een "sobere variabele beloning" (zie pagina 3) en dat is die 20% dan ook.
Het nadeel is dat die 20% zo sober is dat die voor veel medewerkers van financiële instellingen als een enorme klap zal worden ervaren. Een gemiddelde beurshandelaar is nu eenmaal gewend aan een flinke bonus als hij goed heeft gepresteerd en dat valt nu zonder meer weg.
Natuurlijk kan dat gecompenseerd worden met een hoger vast salaris, maar leg dat maar eens uit aan bijvoorbeeld een uitzonderlijk goed presterende handelaar in aandelen of valuta's. Voor hem was er immers altijd sprake van een variabele beloning gekoppeld aan de resultaten die hij voor de bank behaalde.
Uitwijk naar een ander land waar die beperking niet geldt ligt dan voor de toppers voor de hand en daar is de sector, en uiteindelijk ook ons land niet bij gebaat.

Gehele sector
Ook is niet onderbouwd waarom dit nu oor de hele financiële sector gaat gelden. De kredietcrisis en de daaruit voortvloeiende staatssteun heeft zich vooral afgespeeld bij sommige banken en niet in de rest van de financiële sector.
Waarom zou men in het verzekeringswezen dan ook moeten afzien van bonussen?

Elke natuurlijke persoon
Tenslotte valt elke persoon, werkzaam onder de verantwoordelijkheid van de financiële onderneming, onder de reikwijdte van het wetsvoorstel. Dit betreft personen in dienst van de onderneming via een regulier arbeidscontract maar ook personen die werkzaamheden verrichten op basis van andere overeenkomsten (bijv. met een opdrachtovereenkomst).
Ook dit wijkt sterk af van de voorstellen van Brussel waar men wil dat alleen het topmanagement met minder bonussen genoegen moet nemen maar de overige werknemers niet.
Het enige dat de memorie van toelichting daarover zegt is dat het doel van deze brede groep is het tegengaan van ontwijkingsconstructies.
Dat is een nogal technisch argument, dat niet ingaat op de vraag waarom iedereen onder dit wetsvoorstel gaat vallen en waarom we zo afwijken van wat men in de Europese Unie wil.

Conclusie
Het zal u net verbazen dat ik op basis van de eerder genoemde drie punten nogal negatief ben over het voorstel. Ik had gekozen voor een ruimer plafond voor een beperkte groep personen werkzaam in de bancaire sector. Ik had bovendien toch maar even gewacht op de definitieve Europese voorstellen.
Dat is uiteindelijk ook mijn grootste bezwaar want we lopen hierdoor ver uit de pas met de rest van Europa.
Dat wordt beaamd door kamerlid Eddy van Hijum die zegt op RTLZ  dat wat hem betreft Nederland "best een beetje vooruit mag lopen"
Dat is mogelijk heel stoer, maar dat doet de sector totaal geen goed.
Het gevaar van een braindrain vanuit Nederland is nu wel heel erg dichtbij. Bovendien wordt het voor de Nederlandse financiële sector wel heel moeilijk concurreren met buitenlandse instellingen op de (internationale) arbeidsmarkt.

Zwitsers verwerpen de "baas-koelie" ratio van 1:12

De Tinbergen-norm – ook wel de ‘baas-koelie’-ratio genoemd – houdt in dat een verhouding van het laagste en hoogste inkomen in een bedrijf groter dan 1:5 contraproductief is.  Een te groot verschil zou volgens Tinbergen slecht uitpakken voor een bedrijf (en voor een land) doordat de verhoudingen verzuren en een contraproductief effect resulteren.
Deze norm uit de jaren zeventig van de vorige eeuw is overigens nooit in de praktijk gebracht.
Managementgoeroe Peter Drucker vond dat een topbestuurders niet meer mocht verdienen dan 25 keer het gemiddelde salaris in de onderneming. Later stelde hij dat bij tot 20 keer, overigens zonder onderbouwing.

Het 1:12 initiatief
In het keurige Zwitserland willen ze nu een moderne variant gaan invoeren van deze norm. Het zogenoemde 1:12 initiatief, ingediend door jonge socialisten, vraagt in een referendum op 24 november aan het Zwitserse volk om elk salaris dat meer bedraagt dan 12 keer het salaris van de laagst betaalde werknemer onwettig te verklaren.

Dit onder het motto: de top hoeft in een maand niet meer te verdienen dat wat de basis in een heel jaar mee naar huis krijgt. Voor alle duidelijkheid, dit voorstel geldt voor alle ondernemingen, niet alleen de beursgenoteerde.

De Zwitsers hebben zich de laatste jaren steeds meer gestoord aan de miljoenenbonussen in vooral de farmasector en het bankwezen. Een voorbeeld is beloning van 72 miljoen Zwitserse franken voor de vertrekkende topman van Novartis, onder voorwaarde dat hij 6 jaar lang niet voor de concurrentie zou werken. Onder de publieke druk werd dit plan geschrapt voor een bescheidener uitkering van 5 miljoen.

Tegenstanders
De zakenwereld heeft zich overigens fel verzet tegen het voorstel.

Dat is de manier om ondernemingen het land uit te jagen. Zo zeggen de bestuurders van grondstoffenhandel Glencore Xstrata en transporteur Kuehne + Nagel International AG.Loonvorming mag niet door wetgeving worden "gedicteerd', dat is voorbehouden aan commissarissen en aandeelhouders. Bovendien, de beste bestuurders lopen mogelijk weg als er in het buitenland meer te verdienen valt.zo zegt een voorzitter van de werkgeversvereniging.

De topverdieners zijn grote belastingbetalers en dragen bij aan de welvaart, waar juist de minstbedeelden van profiteren. Zo berekende de Universiteit van St. Gallen dat de belastingopbrengsten met 1.5 miljard frank per jaar zouden dalen omdat de maatregel de salarissen van de top 2% zouden aanpakken en die betalen ongeveer 47% van de directe federale belastingen.
Het wordt zo heel moeilijk om de hoofdkantoren van nieuwe onderneming naar Zwitserland te krijgen en zo nieuwe banen te creëren, zegt de topman van Adecco.

Eindstand
Volgens de laatste berichten in de Tribune van Genève van verwerpen de Zwitsers dit voorstel met 65%.
De indieners van het voorstel zeggen overigens dat zij doorgaan met hun poging een einde te maken aan de groeiende kloof tussen rijk en arm.
De kloof was in 1998 nog maar 1:13 en is nu 1:43 volgens gegevens van de Swiss Trades Union Association.
Volgens hen hebben de bedrijven de stemmers bang gemaakt en gaat de partij nu nieuwe manieren verzinnen om 'excessieve lonen' tegen te gaan. 

Navolging
Niet alleen in Zwitserland bestaat er weerstand tegen de extreem hoge beloningen van topbestuurders.
De Franse president Hollande wil een limit van 1:20 stellen aan het salaris van bestuurders in door de staat gecontroleerde bedrijven.
De Spaanse sociaal Democraten hebben de 1:12 ratio aanvaard als onderdeel van hun economisch beleid.
Ook in ons land is vooral de Socialistische Partij sterk gekant tegen de al maar stijgende beloningen van topbestuurders. Daarbij zien we vanuit de overheid dat er steeds sterker wordt gestuurd op de Balkenende-norm.

Conclusie
Vanuit het perspectief van corporate governance is een doordacht systeem van vaste en variabele beloning een goed middel voor aandeelhouders om er voor te zorgen dat bestuurders harder werken. Voor de variabele beloning geldt als argument dat een deel van de beloning van het topmanagement kwantificeerbaar afhankelijk zijn van wat de aandeelhouders aan hun inspanningen verdienen.
Daarnaast is prestatiebeloning bedoeld om het agency-probleem tussen werknemers en bazen op te lossen door ze harder te laten lopen en in de goede richting.

Waar de commotie vooral om gaat is dat het totale beloningspakket van topbestuurders onverminderd blijft groeien en dat de afstand tussen hen en de rest van de gewone werknemers steeds groter wordt.
Daardoor is er steeds minder draagvlak voor excessieve salarissen in de samenleving.
Vooral nu we in een economische recessie zitten en veel werknemers er niets meer bij krijgen en bang zijn hun baan te verliezen.
Zo wordt het beloningsvraagstuk een maatschappelijk vraagstuk waarachter een flinke boosheid schuil gaat.
Tegelijkertijd is het ook een onderwerp dat zich uitstekend leent voor een populistische benadering. Want evenals de Tinbergen norm en de norm van Peter Drucker, berust het 1:12 initiatief niet op enige empirische onderbouwing.
Daarnaast is het nogal ondoordacht, niet alleen vanwege de negatieve effecten, maar vooral ook omdat alleen de hele groep ondernemers hierdoor wordt geraakt. Buitenschot blijven de vrije beroepen zoals advocaten, notarissen en medici, de artiesten, grote sportmensen e.a. veelverdieners.

Niettemin lijkt mij dat we in de toekomst wel vaker met dit soort initiatieven te maken zullen krijgen, doordacht of niet.
Het wordt dan ook voor de raden van commissarissen steeds belangrijker om een verantwoord, duurzaam en transparant beloningsbeleid neer te leggen.
Bovendien moet dat ook nog eens goed zijn uit te leggen aan een steeds kritischer wordende samenleving.
Dat zal niet meevallen denk ik dan, want eerlijk gezegd is de ratio achter veel van de buitensporige beloningen ver te zoeken. 

De Socialistische Partij tegen zelfverrijking topmanagement

In juli 2013 presenteerde de SP zes concrete voorstellen om een einde te maken aan de steeds grotere verschillen in inkomen tussen de werkvloer en het topmanagement van grote ondernemingen.
Tweede Kamerlid Sadet Karabulut presenteerde het "rapport" met als suggestieve titel "Stop zelfverrijking aan de Top.'
Ik zet overigens "Rapport" bewust tussen aanhalingstekens want het hele verhaal beslaat niet meer dan 4 pagina's, inclusief voor- en achterblad.

De analyse
Volgens haar analyse zijn de inkomensverschillen blijven toenemen. Citerend uit een onderzoek van de Volkskrant stegen de salarissen van bestuurders van grote ondernemingen in 2012 met in totaal 7,5% terwijl de gewone cao-lonen een kleine loonstijging van 1.8% ontvingen. Ook wijst ze op de torenhoge riante salarissen van topbestuurders terwijl de mensen op de werkvloer alleen maar hebben ingeleverd.
Voor een juist perspectief, de cijfers liggen toch net iets anders.  Na drie jaar van daling, zijn de inkomens bij de 134 grote bedrijven in 2012 weer gestegen, met 6% naar een gemiddelde van 512.000 euro.
Volgens het onderzoek van de Volkskrant is de "baas-koelieratio" in 2012 gemiddeld 19 keer zoveel als de doorsneewerknemer, tegen vorig jaar 18 keer.

De SP vindt het onacceptabel dat deze bestuurders zichzelf exorbitante beloningen geven, die in geen verhouding staan tot de inkomens van de werknemers.
Mijn kritiek op deze bewering is dat de bestuurders zichzelf geen beloning geven, dat voorstel doen doen commissarissen en de aandeelhouders moeten dat op de aandeelhoudersvergadering goedkeuren.
Of deze beloning in geen verhouding staat tot die van de werknemers is een maatschappelijke en sociale vraag. In verhouding tot andere landen scoren wij niet echt hoog met een ratio van 19.
De SP vindt dat blijkbaar te veel en dat is een duidelijke politieke stellingname waar ik vanuit mijn vakgebied niet zoveel mee kan.

Voorgestelde maatregelen
Wel kan ik een oordeel geven over de voorgestelde maatregelen en de argumentatie daarvan.

1. Afschaffen van de variabele beloning. Deze gaan volgens de SP ten koste van het resultaat op korte termijn en ontmoedigen investeringen in duurzaamheid en stabiliteit op lange termijn. Een bewering die feitelijk nergens op slaat omdat in de code Tabaksblat staat dat het variabele deel passend moet zijn t.o.v. het vaste deel en bovendien gekoppeld moet zijn aan doelen die overwegend een lange termijn karakter hebben (zie II.2 van de code). Bovendien is er al een verschuiving waarneembaar van vast naar variabel salaris. Dat verklaart overigens ook voor een deel waarom de vaste salarissen aan het stijgen zijn.
2. Breng alle lonen onder in de CAO, geen geheime beloningen, de werknemers hebben het recht te weten wat er gebeurt met het geld dat zij verdienen. Ook dit is vreemd want de beloning van bestuurders staat uitgebreid vermeld in het jaarverslag en is helemaal niet geheim. Bovendien heeft de politiek nu juist een bepaling aangenomen in de Wet Bestuur en Toezicht die inhoudt dat bestuurders niet langer meer een arbeidsverhouding hebben met de onderneming. Ze zijn nadrukkelijk geen werknemers meer en kunnen dan ook helemaal niet in een CAO vallen. Tenzij de SP dat weer wil terugdraaien en dat is vreemd want deze partij heeft ingestemd met deze nieuwe wettelijke bepaling.
3. Ondernemingsraad krijgt instemmingsrecht over de beloning van de top. Tot nu toe heeft de OR alleen een recht tot kennisneming. Ook dat geeft in weerspraak van punt 2 alle informatie aan de werknemers over de beloning van bestuurders. Daarbij is het de vraag of werknemers nu een beslissende stem moeten hebben over de beloning van bestuurders. Tot nu toe is dat voorbehouden aan de aandeelhouders als verschaffers van risicodragend vermogen.
4. Crisistax wordt permanent. Bedrijven die hun bestuurders meer dan 150.00 betalen moeten daar tijdelijk 16% extra belasting over betalen. De SP wil deze maatregel permanent maken, omdat dit het voor bedrijven minder aantrekkelijk maakt om hoge beloningen te geven. Een mooi voorbeeld van een onbetrouwbare overheid denk ik dan. De crisistax was bedoeld als een eenmalige heffing om ook de topinkomens wat meer te laten bijdragen aan de moeilijke situatie van het rijk. Dat laatste klopt overigens niet want het zijn de ondernemingen die deze belasting betalen en niet de bestuurders. Om deze belasting permanent te maken met als doel bedrijven te dwingen minder hoge beloningen uit te keren lijkt mij het paard achter de wagen spannen. Als je iets wilt, doe dat dan door de bestuurders zelf aan te pakken via de inkomstenbelasting.
5. Verlagen salarissen in de (semi-)publieke sector. Dat is weliswaar in gang gezet maar de SP wil dat sneller, desnoods door lopende contracten te herzien. Lijkt mij onzin, want dat kan wettelijk helemaal niet. Vervolgens wil de SP ook dat geen enkel bestuurder in deze sector meer verdient dan een ministersalaris, i.p.v. de huidige grens van 130% van dat salaris. Het waarom wordt niet uitgelegd, evenmin wordt ingegaan op de mogelijke negatieve effecten die deze maatregel kan hebben op het aantrekken van capabele bestuurders. In vergelijking met de private sector komen deze bestuurders er wel heel bekaaid van af.
6. Afschaffen 30% regeling voor buitenlandse bestuurders vanaf 70.000 euro. Dankzij deze regeling ontvangen buitenlandse werknemers 30% van hun bruto-inkomen belastingvrij. De SP wil hier een grens aan stellen. Ook weer zonder argumentatie en aandacht voor de negatieve effecten als buitenlandse werknemers daardoor ons land gaan mijden.

Conclusie

Als de SP een debat wil over de beloning van de top dan is dit niet manier.
In essentie is de beloning van bestuurders een probleem van de private sector, waarvan de gevolgen terechtkomen bij de ondernemingen zelf, bij de aandeelhouders en soms bij de werknemers zoals de boekhoudschandalen en de financiële crisis ons geleerd hebben.
Specifieke wetgeving kan gerechtvaardigd zijn in het publieke belang zoals bij financiële instellingen die overeind zijn gehouden met geld van de belastingbetaler. Daarnaast zie ik weinig heil in specifiek ingrijpen van de politiek als het gaat om bestuurdersbeloningen van grote ondernemingen.
Bovendien kun je je afvragen waarom alleen het topmanagement van dit soort ondernemingen wordt aangepakt. Voor hetzelfde geld kan men zich druk maken over de (te) hoge salarissen (in verhouding tot de gewone werknemer) van medische topspecialisten, advocaten, discjockeys, tv-presentatoren, voetballers en artiesten, om maar een paar beroepsgroepen te noemen.
Met selectieve verontwaardiging over een paar vermeende excessen bij alleen bestuurders van ondernemingen zoals bij de baas van Ziggo doen we het debat over inkomensverdeling geen goed.

Tenslotte had ik van een afgestudeerd bestuurskundige toch wel een beter onderbouwd rapport verwacht dan deze flodder van twee kantjes. Met een dergelijke scriptie hoeft bij mij geen enkele student aan te komen.

"Wetsvoorstel" aansprakelijkheid falende toezichthouders

De media berichten vandaag dat minister Opstelten toezichthouders die falen in hun controle op bestuurders van onderwijsinstellingen, woningbouwcorporaties, ziekenhuizen en andere semi-publieke organisaties wettelijk aansprakelijk te gaan stellen of te ontslaan. Deze sancties staan volgens de media in een wetswijziging die de minister van justitie vandaag bekend heeft gemaakt.

Voornemen

Wie de brief van de minister leest ziet al snel dat het niet om een wetsvoorstel gaat maar om een voornemen om op korte termijn een wetsvoorstel . . . " inzake bestuur, toezicht en tegenstrijdig belang bij stichtingen en verenigingen" ter consultatie aan te beiden.

Het komende wetsvoorstel betreft dus niet alleen de toezichthouders maar ook de bestuurders.

De minister heeft vooral de situatie bij stichtingen in de semipublieke sectoren op het oog omdat deze geen kiezers, leden of aandeelhouders kennen die invloed kunnen uitoefenen op het bestuur. Bovendien ontbreekt het vaak aan een goed functionerende interne toezichthouder. Als die er wel is dan blijkt in de praktijk vaak dat dit interne toezicht niet op orde is. Dat komt, volgens de minister, door een passieve houding en een onvoldoende kritische instelling. Ook is er volgens hem sprake van een gebrek aan professionaliteit en deskundigheid van toezichthouders.

Deze passieve houding leidt bovendien in de regel niet tot aansprakelijkheid. De minister verwijst hiervoor naar een interessant rapport van de WODC dat een onderzoek heeft gedaan naar aansprakelijkheidsprocedures.

Aanpak

De aanpak van het kabinet zal er op gericht zijn om het aansprakelijkheidsrecht in te zetten als instrument om goed bestuur en toezicht te stimuleren omdat de wetenschap dat van mogelijke aanspraak "onzorgvuldig gedrag" kan ontmoedigen.

"Doel is dat bestuurders en toezichthouders assertiever zijn en beter opletten, in de wetenschap dat zij een serieuze taak hebben. Aansprakelijkheid is, als sluitstuk, alleen aan de orde bij schade als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten, niet als weloverwogen beleidsbeslissingen uiteindelijk door omstandigheden tot negatieve gevolgen voor de instelling leiden."

Er ontbreekt nu bij stichtingen en verenigingen een wettelijke regeling voor een toezichthoudend orgaan zoals dat bij private ondernemingen wel het geval is. In het wetsvoorstel zal worden geregeld dat zij ervoor kunnen kiezen een toezichthoudend orgaan in te stellen, met een wettelijke taakomschrijving.

Vervolgens wil de minister een regeling hoe te handelen bij een tegenstrijdig belang zoals deze ook geldt bij NV's/BV's conform art. 2:129/239 BW.

Als derde wil de minister een uitdrukkelijke regeling voor de aansprakelijkheid van interne toezichthouders van stichtingen en verenigingen, zoals nu ook bij NV's en BV's van toepassing is voor commissarissen, conform art. 2:149/259 BW).

Als vierde wil de minister dat de mogelijkheid wordt uitgebreid om toezichthouders te ontslaan.
Nu kan een bestuurder van een stichting die iets doet of nalaat in strijd met wettelijke of statutaire bepalingen of zich schuldig maakt aan wanbeheer, op verzoek van het OM of iedere belanghebbende door de rechter worden ontslagen (art. 2:298 BW). Ook de Staat is als belanghebbende aangemerkt in haar verzoek tot ontslag van bestuurders van een stichting (Rb Den Bosch, 30 januari 2008, LJN BC3002).
De minister wil deze mogelijkheid uitbreiden, zodat ook interne toezichthouders kunnen worden ontslagen, indien zij zich schuldig hebben gemaakt aan wanbeheer of iets hebben gedaan of nagelaten in strijd met wettelijke of statutaire bepalingen. 
Naar verwachting zal het wetsvoorstel begin december 2013 ter consultatief worden aangeboden.

Conclusie
In feite komt dit wetsvoorstel er op neer dat bij stichtingen en verenigingen de wettelijke mogelijkheid wordt geschapen voor een toezichthoudend orgaan, zoals dit ook bij NV's en BV's mogelijk is.
Ik merk daarbij op dat daar in de praktijk weinig gebruik van wordt gemaakt. Bij niet meer dan 95% van deze private ondernemingen is een raad van commissarissen ingesteld. Alleen bij de grotere vennootschappen treft men een raad van commissarissen aan.
Ik neem aan dat er evenmin een grote behoefte is aan een raad van toezicht bij de kleinere stichtingen en verenigingen. De vraag is dan wel of de minister een raad van toezicht bij de grotere instellingen verplicht zal stellen. Een lastig probleem, want in het bedrijfsleven is een raad van commissarissen alleen verplicht bij de zgn. structuurvennootschappen en deze juridische structuur kent men niet in de semipublieke sector. Komt er geen verplichtstelling voor de grotere instellingen (bijvoorbeeld als deze een organisatie van openbaar belang zijn) dan vrees ik dat men niet al te vaak gebruik zal maken van de mogelijkheid van een raad van toezicht. Veel bestuurders houden nu eenmaal niet van "pottenkijkers" waaraan zij rekenschap en verantwoording moeten afleggen.

Een tweede mogelijk probleem is dat het zittende bestuur bij verenigingen en stichtingen een al te grote invloed gaat krijgen bij het aanstellen van  'geschikte' kandidaten. Zoals de minister zelf al zegt zijn er bij stichtingen geen leden of aandeelhouders die een rol kunnen spelen bij de benoeming van toezichthouders. Bij het ontbreken van belangrijke "stakeholders" in het proces van benoeming ligt vriendjespolitiek op de loer en zal het bestuur al te kritische toezichthouders proberen niet aan te stellen.

Een derde mogelijk probleem is dat in de praktijk de aansprakelijkstelling niet goed gaat werken. Zoals het eerder genoemde onderzoek van de WODC laat zien dat een formele procedure op grond van artikel 2:9 BW al of niet wordt ingesteld vanwege verschillende overwegingen:

• de kosten die een civielrechtelijke procedure met zich meebrengt;
• de mogelijke reputatieschade voor de organisatie bij een juridische procedure;
• de loyaliteit ten opzichte van een bestuurder waardoor men afziet van een aansprakelijkheidsstelling;
• morele overwegingen zoals het "'straffen" van bestuurders en een afschrikwekkende werking kunnen meespelen om een procedure bij de rechter in te stellen.

De onderzoekers concluderen dan ook dat er in de praktijk goede redenen kunnen zijn om geen gebruik te maken van een procedure tot aansprakelijkheidstelling. Er valt volgens hen soms meer te verliezen dan te winnen.
Naar mijn mening is dat een terechte constatering, maar dat neem niet weg dat het bij de bekende grote zaken zoals Amarantis wel degelijk van belang is om in ieder geval de wettelijke mogelijkheid te hebben om bestuurders en toezichthouders aansprakelijk te stellen.

Een vierde bezwaar tegen dit wetsvoorstel is dat de vereniging en de stichting als rechtsvorm met rechtspersoonlijkheid door deze wijzigingen in de wet  gelijkgeschakeld worden met de rechtsvorm van de besloten en naamloze vennootschap. Dat lijkt mij onjuist omdat zowel de stichting als de vereniging bedoeld zijn voor totaal andere (economische) activiteiten dan die van de besloten en naamloze vennootschap. Dat er in de praktijk gebruik wordt gemaakt van de rechtspersoon van vereniging of stichting voor activiteiten met een grote omvang  of belangrijke functie in het maatschappelijk verkeer (zie naar analogie ook de definitie van organisaties van Openbaar Belang in artikel van de Wet toezicht accountantsorganisaties) lijkt mij eerder een situatie die moet worden aangepakt.  In plaats daarvan komen deze rechtsvormen denk ik ten onrechte in een veel strenger toezichts- en handhavingsregime terecht dan nodig is.

Vooralsnog moeten we de consultatieronde nog afwachten, maar ik ben wat minder optimistisch dan de minister die denkt hiermee de kwaliteit van bestuur en toezicht in de semipublieke sector structureel te versterken.

Rabo Libor-affaire: grootste "Plofkraak" ooit

Dat de Rabobank een schikking van 774 miljoen euro met diverse autoriteiten heeft getroffen is inmiddels wel bekend.
Het ging om bewuste manipulatie door medewerkers van de bank van de Libor- en Euribor-rentetarieven.
Collega Marcel Pheijffer heeft in zijn weblog deze zaak uitgebreid besproken op basis van de onderliggende documenten van de DNB, het Openbaar Ministerie, de Financial Conduct Authority (Verenigd Koninkrijk), de Commodity Futures Trading Commission (Verenigde Staten), het Department of Justice (Verenigde Staten) en de Financial Services Agency (Japan).
Ik raad iedereen aan zijn weblog te lezen en deel zijn conclusie dat de betrokken bestuurders, concernonderdelen en medewerkers op flagrante wijze hebben gefaald.

Dat falen ligt vooral in het niet goed functioneren van het systeem van interne beheersing. Ik heb er de jaarverslagen van de Rabo nog maar eens op nageslagen. Daar lees ik in het jaarverslag van 2009 in het hoofdstuk Risicomanagement dat het interne beheersingskader van de Rabobank Groep is gebaseerd op het raamwerk van Committee of Sponsoring Organizations of the Treadway Commission (COSO).
De bank rapporteert in het jaarverslag uitgebreid over de manier waarop risicomanagement is ingericht.

"Om invulling te geven aan het bovenstaande is het ‘three lines of defence’-model binnen de Rabobank van toepassing. De groepsonderdelen vormen de ‘first line of defence’. Deze zijn volledig verantwoordelijk voor de dagelijkse risicoacceptatie, integraal risicomanagement en -mitigatie binnen de vastgestelde risk appetite. De risicomanagementfuncties binnen de groepsonderdelen en binnen Group Risk Management vormen samen de ‘second line of defence’. De risicomanagementfunctie binnen de groepsonderdelen heeft een rol als adviseur op het gebied van risico’s en daagt de ‘first line of defence’ uit over de wijze van het managen van risico’s binnen het groepsonderdeel. Group Risk Management is verantwoordelijk voor het groepsbeeld en het uitdagen van de groepsonderdelen en lokale riskmanagementfuncties over hun risicomanagement. Internal audit op groepsniveau en binnen de groepsonderdelen vormen de ‘third line of defence’."

Uit onderzoek van de Nederlandsche Bank blijkt overigens dat deze three lines of defence in relatie tot het Libor en Euribor submission-proces onvoldoende effectief gefunctioneerd hebben. Ofwel al deze fraaie verdedigingslinies doen het mooi op papier maar falen in de werkelijkheid.
Ik lees ook in de paragraaf Interne beheersingsmaatregelen:

"Zoals opgenomen in de verklaring bij de jaarrekening is de raad van bestuur van mening dat de interne beheersings- en controlesystemen toereikend en doeltreffend zijn en een redelijke mate van zekerheid geven dat de financiële verslaggeving geen onjuistheden van materieel belang bevat."

Ook in de jaarrekeningen van 2010, 2011 en 2012 wordt deze verklaring gegeven.
Kortom, de Rabo is van mening dat haar systeem van interne beheersing voldoet aan COSO en dat het niet alleen toereikend is maar ook doeltreffend is.

Blijft dan de vraag waarom zo'n affaire als de fraude met Libor zich heeft kunnen afspelen, want dat is toch geen kleinigheid te noemen. Een goed werkend systeem van interne beheersing had dit toch op zijn minst moeten voorkomen?
Dit te meer omdat de raad van bestuur elk jaar verklaart dat in het jaarverslag de wezenlijke risico's waarmee Rabobank Nederland wordt geconfronteerd zijn beschreven.
Ook verklaart de raad van bestuur elke keer weer dat de Rabo-groep streeft naar voortdurende verbetering van de corporate governance en interne beheersing.
Dat ruikt op z'n minst naar mooipraterij want het heeft overduidelijk allemaal niet goed geholpen.
Sterker geformuleerd, de leiding heeft zich ten onrechte laten voorstaan op een goede interne beheersing terwijl daar in de praktijk op een zo belangrijk onderdeel als de vaststelling van de Libor-tarieven helemaal geen sprake van was.
Ik citeer hierover collega Pheijffer:

"Compliance, risk management en de interne auditdienst hebben gefaald. DNB vat het wat mij betreft samen in het volgende citaat: 'Tot slot werd het Libor/Euribor-proces tot aan 2011 niet als een risico(proces) onderkend en beschreven in bijvoorbeeld de beschrijving van de administratieve organisatie en interne controles (AO/IC) van de afdeling L&F/CT&MM. Dat had wel voor de hand gelegen, gezien het belang van Libor en Euribor als rentebenchmarks en zeker gezien voormelde interne en externe signalen, die bij Rabobank bekend dan wel kenbaar waren."

Vanaf april 2010 was de Rabo-top op de hoogte van een mogelijk probleem, vanwege een onderzoek van de Amerikaanse autoriteiten. Dat je dan toch nog beweert dat de interne beheersing op orde is, is ronduit misleidend te noemen. Ik heb daar geen andere woorden voor en dat geldt zowel voor de raad van bestuur als de raad van commissarissen. 

Overigens betekent deze affaire ook een smet op het blazoen van de interne accountantsdienst en de externe accountant. Met name de interne accountantsdienst krijgt er in het onderzoeksverslag van de Nederlandsche Bank flink van langs en wordt geconstateerd dat deze haar rol niet voldoende heeft vervuld.
Een kleine bloemlezing uit het rapport:

• Libor en Euribor waren geen onderdeel van analyse en planning van de interne accountantsdienst;
• in 2011 is ten onrechte een goedkeurende audit opinie afgegeven over Libor, terwijl er alleen sprake was van een opzet van een control framework, zonder dat dit al was ingevoerd;
• audit bevindingen werden niet geadresseerd, ofwel geconstateerde tekortkomingen werden niet verholpen;
• de interne accountantsdienst werd ten onechte niet betrokken bij onderzoeken van externe toezichthouders, zodat deze van de interne onderzoeksresultaten niet op de hoogte waren. 

Ook het "Audit, compliance & risk committee" treft blaam want deze commissie van de raad van commissarissen speelt een belangrijke rol in het toezicht op het bestuur in het kader van financiële aangelegenheden, compliancegerelateerde onderwerpen en risicomanagement.
Naast het disfunctioneren van de interne accountantsdienst, valt het de commissarissen ook aan te reken dat er lange tijd van onderbezetting sprake was bij de compliance afdeling.
Pikant genoeg was de heer Minderhoud jaren lang voorzitter van deze commissie en mag hij nu de rol van bestuursvoorzitter van de heer Moerland overnemen.
Even pikant is dat bestuurder Sipko Schat mag blijven zitten, terwijl hij in de raad van bestuur verantwoordelijk was voor het bedrijfsonderdeel waar de fraude plaatsvond.
Ook mogen de bestuurders Brugging en Marttin zich deze affaire aanrekenen, want zij waren immers verantwoordelijk voor risicomanagement binnen de bank.
Tenslotte nog de dertig medewerkers van de bank die ruim 6 jaar lang betrokken waren bij de rentemanipulatie. Zij hebben een opmerkelijke virtuele plofkraak op hun werkgever uitgevoerd en helaas met succes.

Verder nieuws
Op 18 november 2013 werd bekendgemaakt dat Sipko Schat direct als bestuurder is afgetreden. De raad van commissarissen is tot dit besluit gekomen omdat recentelijk is gebleken dat er onvoldoende draagvlak is voor zijn aanblijven bij de aangesloten Rabobanken.
Interessant detail: Over de condities van vertrek zal een onafhankelijke derde worden gevraagd een beslissing te nemen. Dit vanwege de "bestaande gevoeligheden rondom vertrekvergoedingen.'