"Wetsvoorstel" aansprakelijkheid falende toezichthouders

De media berichten vandaag dat minister Opstelten toezichthouders die falen in hun controle op bestuurders van onderwijsinstellingen, woningbouwcorporaties, ziekenhuizen en andere semi-publieke organisaties wettelijk aansprakelijk te gaan stellen of te ontslaan. Deze sancties staan volgens de media in een wetswijziging die de minister van justitie vandaag bekend heeft gemaakt.

Voornemen

Wie de brief van de minister leest ziet al snel dat het niet om een wetsvoorstel gaat maar om een voornemen om op korte termijn een wetsvoorstel . . . " inzake bestuur, toezicht en tegenstrijdig belang bij stichtingen en verenigingen" ter consultatie aan te beiden.

Het komende wetsvoorstel betreft dus niet alleen de toezichthouders maar ook de bestuurders.

De minister heeft vooral de situatie bij stichtingen in de semipublieke sectoren op het oog omdat deze geen kiezers, leden of aandeelhouders kennen die invloed kunnen uitoefenen op het bestuur. Bovendien ontbreekt het vaak aan een goed functionerende interne toezichthouder. Als die er wel is dan blijkt in de praktijk vaak dat dit interne toezicht niet op orde is. Dat komt, volgens de minister, door een passieve houding en een onvoldoende kritische instelling. Ook is er volgens hem sprake van een gebrek aan professionaliteit en deskundigheid van toezichthouders.

Deze passieve houding leidt bovendien in de regel niet tot aansprakelijkheid. De minister verwijst hiervoor naar een interessant rapport van de WODC dat een onderzoek heeft gedaan naar aansprakelijkheidsprocedures.

Aanpak

De aanpak van het kabinet zal er op gericht zijn om het aansprakelijkheidsrecht in te zetten als instrument om goed bestuur en toezicht te stimuleren omdat de wetenschap dat van mogelijke aanspraak "onzorgvuldig gedrag" kan ontmoedigen.

"Doel is dat bestuurders en toezichthouders assertiever zijn en beter opletten, in de wetenschap dat zij een serieuze taak hebben. Aansprakelijkheid is, als sluitstuk, alleen aan de orde bij schade als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten, niet als weloverwogen beleidsbeslissingen uiteindelijk door omstandigheden tot negatieve gevolgen voor de instelling leiden."

Er ontbreekt nu bij stichtingen en verenigingen een wettelijke regeling voor een toezichthoudend orgaan zoals dat bij private ondernemingen wel het geval is. In het wetsvoorstel zal worden geregeld dat zij ervoor kunnen kiezen een toezichthoudend orgaan in te stellen, met een wettelijke taakomschrijving.

Vervolgens wil de minister een regeling hoe te handelen bij een tegenstrijdig belang zoals deze ook geldt bij NV's/BV's conform art. 2:129/239 BW.

Als derde wil de minister een uitdrukkelijke regeling voor de aansprakelijkheid van interne toezichthouders van stichtingen en verenigingen, zoals nu ook bij NV's en BV's van toepassing is voor commissarissen, conform art. 2:149/259 BW).

Als vierde wil de minister dat de mogelijkheid wordt uitgebreid om toezichthouders te ontslaan.
Nu kan een bestuurder van een stichting die iets doet of nalaat in strijd met wettelijke of statutaire bepalingen of zich schuldig maakt aan wanbeheer, op verzoek van het OM of iedere belanghebbende door de rechter worden ontslagen (art. 2:298 BW). Ook de Staat is als belanghebbende aangemerkt in haar verzoek tot ontslag van bestuurders van een stichting (Rb Den Bosch, 30 januari 2008, LJN BC3002).
De minister wil deze mogelijkheid uitbreiden, zodat ook interne toezichthouders kunnen worden ontslagen, indien zij zich schuldig hebben gemaakt aan wanbeheer of iets hebben gedaan of nagelaten in strijd met wettelijke of statutaire bepalingen. 
Naar verwachting zal het wetsvoorstel begin december 2013 ter consultatief worden aangeboden.

Conclusie
In feite komt dit wetsvoorstel er op neer dat bij stichtingen en verenigingen de wettelijke mogelijkheid wordt geschapen voor een toezichthoudend orgaan, zoals dit ook bij NV's en BV's mogelijk is.
Ik merk daarbij op dat daar in de praktijk weinig gebruik van wordt gemaakt. Bij niet meer dan 95% van deze private ondernemingen is een raad van commissarissen ingesteld. Alleen bij de grotere vennootschappen treft men een raad van commissarissen aan.
Ik neem aan dat er evenmin een grote behoefte is aan een raad van toezicht bij de kleinere stichtingen en verenigingen. De vraag is dan wel of de minister een raad van toezicht bij de grotere instellingen verplicht zal stellen. Een lastig probleem, want in het bedrijfsleven is een raad van commissarissen alleen verplicht bij de zgn. structuurvennootschappen en deze juridische structuur kent men niet in de semipublieke sector. Komt er geen verplichtstelling voor de grotere instellingen (bijvoorbeeld als deze een organisatie van openbaar belang zijn) dan vrees ik dat men niet al te vaak gebruik zal maken van de mogelijkheid van een raad van toezicht. Veel bestuurders houden nu eenmaal niet van "pottenkijkers" waaraan zij rekenschap en verantwoording moeten afleggen.

Een tweede mogelijk probleem is dat het zittende bestuur bij verenigingen en stichtingen een al te grote invloed gaat krijgen bij het aanstellen van  'geschikte' kandidaten. Zoals de minister zelf al zegt zijn er bij stichtingen geen leden of aandeelhouders die een rol kunnen spelen bij de benoeming van toezichthouders. Bij het ontbreken van belangrijke "stakeholders" in het proces van benoeming ligt vriendjespolitiek op de loer en zal het bestuur al te kritische toezichthouders proberen niet aan te stellen.

Een derde mogelijk probleem is dat in de praktijk de aansprakelijkstelling niet goed gaat werken. Zoals het eerder genoemde onderzoek van de WODC laat zien dat een formele procedure op grond van artikel 2:9 BW al of niet wordt ingesteld vanwege verschillende overwegingen:

• de kosten die een civielrechtelijke procedure met zich meebrengt;
• de mogelijke reputatieschade voor de organisatie bij een juridische procedure;
• de loyaliteit ten opzichte van een bestuurder waardoor men afziet van een aansprakelijkheidsstelling;
• morele overwegingen zoals het "'straffen" van bestuurders en een afschrikwekkende werking kunnen meespelen om een procedure bij de rechter in te stellen.

De onderzoekers concluderen dan ook dat er in de praktijk goede redenen kunnen zijn om geen gebruik te maken van een procedure tot aansprakelijkheidstelling. Er valt volgens hen soms meer te verliezen dan te winnen.
Naar mijn mening is dat een terechte constatering, maar dat neem niet weg dat het bij de bekende grote zaken zoals Amarantis wel degelijk van belang is om in ieder geval de wettelijke mogelijkheid te hebben om bestuurders en toezichthouders aansprakelijk te stellen.

Een vierde bezwaar tegen dit wetsvoorstel is dat de vereniging en de stichting als rechtsvorm met rechtspersoonlijkheid door deze wijzigingen in de wet  gelijkgeschakeld worden met de rechtsvorm van de besloten en naamloze vennootschap. Dat lijkt mij onjuist omdat zowel de stichting als de vereniging bedoeld zijn voor totaal andere (economische) activiteiten dan die van de besloten en naamloze vennootschap. Dat er in de praktijk gebruik wordt gemaakt van de rechtspersoon van vereniging of stichting voor activiteiten met een grote omvang  of belangrijke functie in het maatschappelijk verkeer (zie naar analogie ook de definitie van organisaties van Openbaar Belang in artikel van de Wet toezicht accountantsorganisaties) lijkt mij eerder een situatie die moet worden aangepakt.  In plaats daarvan komen deze rechtsvormen denk ik ten onrechte in een veel strenger toezichts- en handhavingsregime terecht dan nodig is.

Vooralsnog moeten we de consultatieronde nog afwachten, maar ik ben wat minder optimistisch dan de minister die denkt hiermee de kwaliteit van bestuur en toezicht in de semipublieke sector structureel te versterken.