Tweede druk Grondslagen van Corporate Governance

Met veel genoegen kan ik u mededelen dat de tweede herziene druk van het leerboek "Grondslagen van Corporate Governance" inmiddels is verschenen.
Sinds de verschijning van de eerste editie in 2010zijn er de nodige ontwikkelingen geweest die aanleiding waren tot een herziening.
De tweede druk is geactualiseerd met nieuwe wetgeving zoals de Wet Bestuur en Toezicht, de Wet Corporate Governance en de Wet accountantsberoep. Ook zijn de herziene UK Corporate governance Code en de UK Stewardship Code opgenomen. Het nieuwe COSO-raamwerk is toegevoegd, evenals de onderwerpen IT-governance, integrated reporting en governance in het MKB. Compleet met nieuwe praktijkvoorbeelden.

Het boek biedt een geïntegreerde aanpak en behandelt juridische, bedrijfskundige, economische en financiële aspecten in hun onderlinge samenhang.

Bij het schrijven van deze 2e druk is als doelgroep voor ogen gehouden de beoefenaar van corporate governance in brede zin, variërend van de gevorderde (master-)student tot de advocaat, de bedrijfsjurist, de accountant, de academicus en - tot slot, maar niet in de laatste plaats - de geïnteresseerde bestuurders, commissarissen, toezichthouders, aandeelhouders of andere stakeholders bij de onderneming.

Het leerboek is bedoeld voor hbo- en wo-opleidingen met corporate governance als vak, opleidingsprogramma's voor commissarissen en toezichthouders, de accountantsopleidingen en de SPD-opleiding.

Op de ondersteunende website vindt de student extra toetsvragen. Voor de docent zijn er hand-outs, uitwerkingen, casussen, studiewijzer en Toets-op-maat.
Momenteel wordt er nog hard gewerkt aan de actualisering van de website.
Ik verwacht eind maart hiermee klaar te zijn.

In de afgelopen 3 jaar is het boek goed ontvangen en is het nog steeds het eerste en enige Nederlandse leerboek over behoorlijk ondernemingsbestuur. Ik ben daar bijzonder blij mee en dank daarvoor alle lezers.

Het boek is qua opzet, indeling en uitwerking gelijk gebleven en vooral geactualiseerd.
Nieuw is wel dat hoofdstuk 19 "Evenwichtig ondernemingsbestuur" is vervangen door een nieuw hoofdstuk 19 "Governance in het MKB."
De reden hiervoor is dat veel gebruikers van het boek het onderwerp "evenwichtig ondernemingsbestuur" minder relevant vonden voor de dagelijkse praktijk en men meer aandacht wilde voor governance in het MKB, mede ook vanwege het grote belang van deze sector voor de Nederlandse economie.

Nieuw is ook dat de opmaak van het boek is verbeterd met een andere kleurstelling, een nieuw lettertype en opmaak.
Onveranderd is de opzet, de stijl en het karakter van het boek want daar waren de lezers vooral blij mee.
Ik citeer hiervoor uit een boekbespreking in het tijdschrift Goed Bestuur uit 2010 waarin het boek wordt getypeerd als een leerboek met "sjeu":

"In de eerste plaats is Grondslagen van corporate governance natuurlijk een leerboek. Een heel goed leerboek bovendien, waarin verbazend veel kennis en informatie is samengevat over alle aspecten van ondernemingsbestuur en het toezicht daarop, plus de diverse stakeholders die in het proces een rol spelen. Maar daarnaast is het een boek dat inzicht verschaft. Dat komt doordat Pruijm geen droge feiten opsomt en lijstjes debiteert. Hij laat aan de hand van vele voorbeelden zien hoe het er in de echte wereld van de corporate governance aan toe gaat. Dit alles in een toegankelijke stijl en in 'echt Nederlands'. Uiteraard to the point en zonder in opiniërende uitweidingen te vervallen."

Zoals altijd ben ik benieuwd naar uw reacties en opmerkingen en suggesties ter verbetering.

Bussemaker en veelverdienende schoolbestuurders

Op 20 februari deed minister Bussemaker opnieuw een beroep op onderwijsbestuurders die, op basis van hun oude rechten meer verdienen dan het afgesproken maximum voor de semipublieke sector. Het ging, volgens de minister om tien mensen die in 2013 meer verdienden dan de norm.
Ze vraagt hen om vrijwillig salaris in te leveren.

De kranten melden dat minister Bussemaker eerder al een soortgelijke oproep deed. Toen ging het om 22 veelverdieners in 2011, van wie er 19 meteen positief reageerden. Drie bestuurders gingen er niet op in, ook niet na een persoonlijk gesprek met de minister. 

De minister weet niet hoe het kan dat er na haar oproep van vorig jaar in 2012 toch weer 10 schoolbestuurders boven de norm zijn uitgekomen. Ze gaat dat onderzoeken, maar denkt dat het te maken heeft met een verhoging van de pensioenpremies.

Feitelijk een opmerkelijk bericht. Waarom zijn er nu weer meer bestuurders boven de norm gekomen, wat is er in de tussentijd gebeurd? De minister heeft daar blijkbaar geen verklaring voor, anders dan dat er vermoedelijk iets met de pensioenen is gebeurd. Dat maakt de zaak nog merkwaardiger, want ook de door de werkgever betaalde pensioenpremie telt mee als inkomen voor de bestuurders.

Het lijkt waarschijnlijk dat bestuurders en toezichthouders in het onderwijs een creatieve manier hebben bedacht om de maximale salarisnorm te omzeilen. We geven je gewoon meer pensioen als compensatie voor je gedaalde inkomen is dan blijkbaar de gedachte geweest. Ik weet niet of dat zo is gegaan, want de minister wil niet zeggen over welke gevallen het gaat (ze doet niet aan "naming and shaming". Dat moeten we volgens haar maar opzoeken in de jaarverslagen  van de onderwijsinstellingen.

Dat is een vreemde redenering, want dan moet je een groot aantal jaarverslagen doorploeteren, terwijl de minister al weet om welke instellingen het gaat. Nog vreemder is het dat bij de oude Wet Openbaarmaking uit Publieke middelen gefinancierde Topinkomens (Wopt) deze informatie jaarlijks openbaar werd gemaakt in de zogenaamde Wopt-rapportage. Daaruit was heel makkelijk vast te stellen wie er in overtreding waren en voor hoeveel.

Een mogelijke verklaring voor de opstelling van de minister is dat met ingang van 1 januari 2013 is de Wopt is vangen door de Wet normering bezoldiging topfunctionarissen publieke en semipublieke sector (WNT).

Doordat de Wopt per 1 januari 2013 is vervallen, is er in feite geen juridische basis voor een Wopt-rapportage. Het gevolg is dat er in 2013 geen Wopt-rapportage over het jaar 2012 zal plaatsvinden. Instellingen hoeven inkomens en ontslaguitkeringen boven de Wopt-norm dus niet meer in hun jaarverslag op te nemen en niet meer aan het ministerie van BZK te melden.

Op basis van de WNT zal pas eind 2014 weer een rapportage over de inkomens over het jaar 2013 verschijnen. Door de invoering van de WNT en het vervallen van de Wopt ontstaat dus een soort “gat”in de informatievoorziening over topinkomens in de (semi-)publieke sector.

De WNT bevatte echter zoveel onvolkomenheden dat er een nieuwe wet in behandeling is genomen door het parlement, de Aanpassingswet WNT (kijk hier voor het wetgevingsdossier bij de Eerste Kamer). Deze wet zal met terugwerkende kracht tot 1 januari 2013 in werking treden en wijzigt de WNT ingrijpend. Inmiddels is de Aanpassingswet door de Tweede Kamer aangenomen en wordt aanneming door de Eerste Kamer dit voorjaar verwacht.

Van de verdergaande bijna communistische nivellering van salarissen in Nederland is de WNT een fraai voorbeeld. Het komt er immers op neer dat bijna de gehele semi-publieke sector aan hetzelfde maximum salaris wordt gebonden, ongeacht de grootte of complexiteit van de betrokken organisatie of sector.

De WNT kent drie regimes voor de bezoldiging van topfunctionarissen: een wettelijk vastgesteld bezoldigingsmaximum (EUR  229.000 in 2013); een sectoraal bezoldigingsmaximum dat door de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties wordt vastgesteld, en een regime dat beperkt is tot openbaarmaking van de bezoldiging. Daarnaast gelden maxima voor de toezichthoudende functies.
Tevens moet de bezoldiging van de topfunctionarissen worden toegelicht in de jaarrekening.

Daarbij levert de WNT veel werk op, zowel voor de instellingen die zich aan de wet moeten houden als voor de accountants, die betrokken zijn bij de controle op de naleving.

Eventuele bedragen die boven de vastgestelde maxima zijn betaald kwalificeren als 'onverschuldigde betaling' en moeten op grond daarvan als vordering op de desbetreffende functionaris in de jaarrekening worden opgenomen.

De accountant krijgt een nieuwe meldplicht (bij de minister). Die geldt als de eerdergenoemde vordering uit onverschuldigde betaling niet in de jaarrekening is opgenomen, of als het bedrag nog niet door de topfunctionaris is terugbetaald op het moment waarop de accountant zijn verklaring bij de jaarrekening verstrekt.

Bovendien illustreert deze wet de snelheid waarmee ingewikkelde en ondoordachte wetgeving tot stand komt. Ik ben niet de enige met deze mening, ook de Raad voor de Jaarverslaggeving maakt zich zorgen. De Raad zegt in haar brief over de WNT ondermeer:

"Tot slot merkt de Raad op dat het in hoog tempo ‘stapelen’ van complexe wetgeving niet wenselijk is. De WNT is uitermate complex en in de praktijk is nog nauwelijks ervaring opgedaan met de huidige wet. Momenteel bestaan er nog veel onduidelijkheden over de toepassing van de WNT, bijvoorbeeld over het begrip topfunctionarissen. Bovendien wordt de wetgeving (Aanpassingswet) die geldt voor 2013 op zijn vroegst in het voorjaar 2014 afgerond."

Ook de Nederlandse Beroepsorganisatie van Accountants (NBA) maakt zich zorgen omdat de wet in de praktijk tot veel vragen leidt over de betekenis, uitvoerbaarheid en controleerbaarheid van de wet.
De NBA heeft in een brief van begin december 2013 bij minister Plasterk aangedrongen op het tijdig gereedkomen van een duidelijk normenkader.

De NBA ziet drie problemen bij de controles over 2013:

1. Er blijven nog onduidelijkheden in de wet. Zo is het de vraag of de controle op topfunctionarissen beperkt kan blijven tot personen die op het hoogste of één na hoogste niveau leiding geven aan de gehele organisatie.
2. Komt de Aanpassingswet er op tijd? De Aanpassingswet moet nog kracht van wet krijgen. Als dit achterwege blijft moet gecontroleerd worden op basis van de huidige, onduidelijke WNT.
3. Heeft de toelichting wel kracht van wet? Het ministerie heeft de nadere uitleg in de vorm van vragen en antwoorden al gepubliceerd op haar website. Om daadwerkelijk als nadere uitleg te kunnen functioneren zal deze informatie moeten worden ondergebracht in een ministeriële regeling.

Overigens is de WNT-norm voor 2013 € 228.599. Dit bedrag bestaat uit 187.340 salaris, 8069 onkosten en 33.190 pensioenpremie. 
Het kabinet is van plan de WNT-normen verder aan te scherpen. Het kabinet wil dat topinkomens in de (semi)publieke sector maximaal 100% van het ministersalaris zijn.
Dit staat in de kamerbrief Topinkomensbeleid publieke en semipublieke sector.
Op 2 december 2013 is daartoe ook een consultatie uitgegaan.

Minister Plasterk geeft echter van te voren al aan dat hij zich weinig van kritiek gaat aantrekken.

"Het is ’echt bezopen’ dat bestuurders die van belastinggeld worden betaald hun neus ophalen voor een ministersalaris, vindt minister Plasterk (Binnenlandse Zaken). Hij belooft zich weinig aan te trekken van de woedende reacties van toplieden uit semi-overheidsinstellingen, die moord en brand schreeuwen omdat ze straks maximaal 180.000 euro per jaar mogen verdienen (De Telegraaf, 29 januari 2014)."

Als je dit zegt, heeft volgens mij een consultatie weinig zin. Los van het overdreven taalgebruik, gaat het hier om een minister die een breed gesteunde motie van wantrouwen aan zijn broek kreeg, maar toch besloot om aan te blijven.
Hoe geloofwaardig ben je dan nog, en in hoeverre is deze ferme taal veroorzaakt door het falen in de Tweede Kamer? Of komt het door de komende gemeenteraadsverkiezingen dat Plasterk zich weer zo als publicitus opstelt?

Naschrift
Op 28 februari is het normenkader voor de controle topinkopmens beschikbaar gesteld.
Alleen al de omvang van het document van 24 pagina's geeft al aan dat het ingewikkelde materie is en blijft. Ik ben benieuwd hoe dat in de praktijk gaat uitpakken.

The Economist en activistische aandeelhouders

Het bekende tijdschrift The Economist publiceerde op 15 februari 2014 een artikel over activistische aandeelhouders met de veelzeggende titel "Corporate upgraders."
Daarin staat:

"An analysis of around 2,000 interventions in America during 1994-2007 found not only that the share prices and operating performance of the firms involved improved over the five years after the intervention, but also that the improvement was greatest towards the end of the five-year period. The firms activists targeted tended to be underperforming relative to their industry."

Nu was er inderdaad een dergelijke analyse van professor Bebchuk, maar die had alleen maar betrekking op interventies door hedge funds en niet op die van andere zakelijke beleggers zoals bijvoorbeeld pensioenfondsen. Het gaat daarom wat te ver om de uitkomsten van het onderzoek ook geldig te verklaren voor alle activistische aandeelhouders, zoals The Economist hier doet.

Een tweede nuancering is ook dat het onderzoek is uitgevoerd onder de auspiciën van een groep onderzoekers met een ideologische voorkeur voor de rol van aandeelhouders. Het betreft namelijk een onderzoek in het kader van het Shareholders Rights Project van de Harvard Law School. Nu hoort u mij niet zeggen dat de onderzoekers bevooroordeeld waren en de cijfers daarom naar hun hand hebben gezet. Ik waarschuwen alleen voor dat veel empirische studies nogal eens aan kortzichtigheid leiden en met een korreltje zout moeten worden genomen.
Dat bewijst de forse kritiek van het bekende Amerikaanse advocatenkantoor Wachtell Lipton (verkrijgbaar hier en hier) en het niet helemaal overtuigende verweer van Bebchuk daar op.

The Economist vindt echter wel dat op basis van deze studie het makkelijker moet worden gemaakt voor Amerikaanse activistische aandeelhouders om in actie te kunnen komen. De conclusie van het artikel:

"On the whole, Mr Icahn and his imitators help to improve corporate performance by stirring up much-needed debate about strategy and leadership, just as in democracies the government of a country is improved by the existence of an effective opposition. That is a respectable calling."

Dit gaat toch allemaal wat ver.
Ik wijs in dit verband naar eens op een interessant artikel van professor Bainbridge over de interventies van aandeelhouders. Daarin betoogt hij dat al te veel macht van aandeelhouders geen goede zaak is.
Er is niet voor niets scheiding van eigendom en leiding, waardoor al te veel zeggenschap van aandeelhouders op de dagelijkse gang van zaken wordt ingeperkt. Anders gezegd: aandeelhouders moeten niet te veel op de stoel van het management gaan zitten. Sterker nog, als aandeelhouder weet je gewoon niet genoeg van het reilen en zeilen van een onderneming. Was dat wel het geval, dan was je gewoon bestuurder van een onderneming in plaats van aandeelhouder.

Daarbij zijn ook niet alle interventies van aandeelhouders gelijk. Een interventie waarbij de aandeelhouders een slecht presterend bestuur en een raad van commissarissen ter verantwoording roepen, zal op ieders bijval kunnen rekenen.
Het wordt wat anders als een activistische aandeelhouder denkt betere ideeën te hebben over de strategie dan het zittend bestuur. Dat kan soms het geval zijn maar vaak valt dat te betwijfelen. Qua achtergrond zijn hedge fund bestuurders financiële specialisten met weinig of geen kennis van operationeel bestuurlijke zaken. Een aardig bewijs daarvan was de nogal knullige analyse van activistische aandeelhouders over de strategie die Stork volgens hen moest volgen.
Weet u, ik denk niet dat Carl Icahn een iPhone kan bedenken. Ik weet wel, dat activistische aandeelhouders met genoegen ABN Amro in stukken lieten hakken, om zo een forse koerswinst te realiseren.

Vaak hebben interventies het doel om de eigen agenda van de activistische aandeelhouders naar voren te schuiven ten koste van die van de andere aandeelhouders. In Amerika wordt daarvoor vaak verwezen naar de dubieuze rol die bedrijfstakpensioenfondsen spelen als het gaat om het bevorderen van de belangen van de bij hen aangesloten werknemers.
Kortom, pas op met een al te sterke rol van de aandeelhouder.
Ik zou het artikel in The Economist dan ook niet goed doordacht en pretentieus willen noemen.

Commissaris vraagt om eigen onderzoeksbudget?

Een groep van commissarissen breekt een lans voor een eigen budget voor de raad van commissarissen om zelfstandig onderzoek te kunnen doen.
Volgens het Financieele Dagblad van 6 februari is hiervoor een verzoek gestuurd aan de Monitoring Commissie Corporate Governance. De krant meldt:

"We moeten af van de situatie waarin toezichthouders een directie om budget moeten vragen voor eigen onderzoek of een second opinion. Dat kan een effectief toezicht frustreren’, stelt initiatiefnemer Marry de Gaay Fortman, advocaat bij kantoor Houthoff Buruma en commissaris bij ingenieursbureau Royal Haskoning DHV, verzekeraar VGZ en vervoersbedrijf GVB."

De groep rond De Gaay Fortman wil dat de commissarissen een financiële faciliteit hebben zodat zij zonder tussenkomst van de raad van bestuur externe deskundigen kunnen inschakelen. Dat is volgens hen vooral van belang in situaties waarin de directies (mede) voorwerp van discussie zijn.

Oplossing op zoek naar een probleem?
Volgens de groep ligt het gevoelig als je als raad van commissarissen aan het bestuur toestemming moet vragen om mankracht en geld beschikbaar te stellen als zij zelf onderwerp van onderzoek zijn.

Dat woord "'toestemming is denk ik hier niet op zijn plaats. Best practice III.1.9 stelt dat  . . "Indien de raad van commissarissen dit geboden acht kan hij informatie inwinnen van functionarissen en externe adviseurs. De vennootschap stelt hiertoe de benodigde middelen ter beschikking."
Dat is een passage die nogal duidelijk is. De raad hoeft helemaal geen toestemming te vragen aan het bestuur maar kan eigenstandig beslissen welke interne of externe expertise nodig is. Dat gebeurt ook regelmatig bijvoorbeeld bij overnames of remuneratiebesluiten.

Voor zover mij bekend is het nog niet voorgekomen dat het bestuur daaraan niet heeft meegewerkt. Dat zou ook uiterst vreemd zijn want als de raad dat zou moeten afdwingen is er wel iets mis in de onderlinge verhoudingen. Daarbij is het ook nog eens opmerkelijk dat commissarissen, volgens de groep althans, schroom voelen om een rekening van een externe adviseur in te dienen.
Als dat het geval is, deug je niet als commissaris, want dan ontbreekt het aan voldoende gezag.

Tenslotte is een apart budget ook niet echt handig, want wat nu als het budget een bovengrens kent en commissarissen meer geld nodig hebben? Dan moet je weer, met schroom, naar de directie om meer geld.

Conclusie
Commissarissen moeten altijd de mogelijkheid hebben om op eigen gezag onderzoek te verrichten. Dat is onlosmakelijk verbonden aan hun toezichthoudende functie. De benodigde gelden daarvoor dient de vennootschap zonder problemen ter beschikking te stellen.
Uiteindelijk is de commissaris de baas en als de directie medewerking zou weigeren is dat een goede grond om hen de wacht aan te zeggen.
Een apart budget voor advies voor de raad van commissarissen opnemen in de Nederlandse Corporate Governance Code is dan ook niet nodig.
Dit nog los van de vraag of dit nu wel een "best practice" is.
Zoals u uit het voorgaande kunt afleiden vind ik van niet.
Daarbij vind ik dit weer een voorbeeld van onnodig gedetailleerde regelgeving en ben ik van mening dat men dit beter aan aan de ondernemingen zelf kan overlaten.

Wetsvoorstel bestuur en toezicht stichtingen en verenigingen

Op 5 februari heeft minister Opstelten het eerder aangekondigde wetsvoorstel ter verbetering van de kwaliteit van bestuur en toezicht bij verenigingen en stichtingen ingediend.
Ik schreef in een eerder weblog in 2013 al over dit voornemen.
Het wetsvoorstel en de memorie van toelichting is ter advies naar verschillende instanties gestuurd en is dus nog niet voor behandeling naar de Tweede Kamer gestuurd.

Het wetsvoorstel is gelijk aan datgene dat ik eerder besprak. De regels die voor NV's en BV's bevat voor de taak van bestuurders en toezichthouders gaan nu ook gelden voor bestuurders en toezichthouders van verenigingen en stichtingen. Dat betekent dat het voor deze rechtspersonen wettelijk mogelijk wordt (maar niet verplicht) om een raad van toezicht in te stellen.

Tevens worden de regels gelijkgetrokken voor aansprakelijkheid van bestuurders en toezichthouders die hun werk niet naar behoren doen, ook in geval van faillissement. Daarbij wordt voor verenigingen en stichtingen op dezelfde wijze als voor NV’s en BV’s geregeld dat bestuurders en toezichthouders niet mogen meebeslissen over een besluit waarbij zij een tegenstrijdig belang hebben.

Zoals aangekondigd gaat de minister de gronden verruimen voor ontslag van bestuurders en toezichthouders bij een stichting. De wet bepaalde dat een bestuurder kan worden ontslagen indien hij iets doet of nalaat in strijd met de wet of de statuten of zich schuldig maakt aan wanbeheer. Volgens de minister wordt in de jurisprudentie aan deze ontslaggronden een zodanig beperkte uitleg gegeven dat ontslag slechts aan de orde kan zijn in geval redelijkerwijs geen twijfel kon bestaan over de onrechtmatigheid van het handelen of wanneer sprake is van financieel wanbeheer.

De minister wil nu dat een stichtingsbestuurder die het belang van de stichting en de met haar verbonden organisatie zodanig schaadt of heeft geschaad dat het voortduren van zijn bestuurderschap in redelijkheid niet kan worden geduld op verzoek van een belanghebbende of het openbaar ministerie kan worden ontslagen. Indien er een toezichthoudend orgaan is kunnen de leden daarvan ook ontslagen worden indien zij het belang van de stichting en de met haar verbonden organisatie zodanig schaden of hebben geschaad dat het voortduren van hun lidmaatschap van het toezichthoudend orgaan in redelijkheid in redelijkheid niet kan worden geduld.

Wie de belanghebbenden zijn die ontslag mogen aanvragen wordt ook in deze wet geregeld. Dat wordt beoordeeld aan een norm, geformuleerd door de Hoge Raad, bekend als de twee kringenleer (zie pag. 33 van de memorie van toelichting). Daarin staat:

"De twee kringenleer veronderstelt dat er twee categorieën van belanghebbenden bestaan, namelijk (i) degenen die bij de uitkomst van de procedure een eigen belang hebben, en dat moeten stellen en bewijzen en (ii) degenen die op een andere wijze zo nauw zijn betrokken bij het onderwerp van de procedure dat zij op grond van die betrokkenheid een belang hebben om in de procedure te verschijnen."

 Conclusie

Het is afwachten hoe men op dit voorstel gaat reageren. Ik blijf bij mijn eerdere mening dat dit voorstel niet echt tot een versterking van de kwaliteit van bestuur en toezicht zal leiden.