Jerry Hoff toch "werknemerscommissaris" bij NRC Media

In mijn vorige weblog had ik geschreven over de vraag of een commissaris een achterban heeft. Het antwoord daarop was kortweg "Nee."
In de praktijk zie je toch echter vaak dat men van het tegendeel uitgaat. Zie als voorbeeld de recente berichtgeving over de moeilijkheden bij de benoeming van Jerry Hoff.

De zaak
De zaak is als volgt: de Ondernemingsraad had na het vertrek van commissaris Annelies van der Pauw in juni Jerry Hoff als opvolger benoemd. Gootaandeelhouder Egeria en de Raad van Commissarissen hadden geweigerd Hoff te aanvaarden.
De NRC bericht:

"Volgens hen had de OR alleen recht op voordracht, niet op benoeming. Maar dit staat wel in het statuut van NRC. Volgens de aandeelhouders en de RvC was dit een verschrijving - dat zou uit andere bronnen blijken. Ook vonden ze Hoff een partijdige ruziemaker die de werknemersbelangen zou laten prevaleren."

De ondernemingsraad stapte in kort geding naar de rechter. Deze is duidelijk in zijn vonnis in het kort geding. De Ondernemingsraad heeft conform de statuten het recht om een commissaris te benoemen. Ook meent de rechter dat geuite weerzin tegen de persoon Hoff niet tot de "objectiveerbare, zwaarwegende bezwaren" behoort. Daarom moet Jerry Hoff worden toegelaten in de Raad van Commissarissen van NRC Media. De raad mag niet meer vergaderen of beslissingen nemen zonder hem.

Al met al niet zo'n opmerkelijk vonnis van de voorzieningenrechter.
Volgens artikel 2:253 BW kan in de statuten worden bepaald dat een of meer commissarissen worden benoemd door anderen dan de algemeen vergadering van aandeelhouders. Dat is hier dan ook het geval, conform artikel 19 lid 1 van de statuten. “Eén van de commissarissen wordt benoemd door de werknemers van NRC Media. De overige commissarissen worden benoemd door de algemene vergadering.” Egeria stelt dat dit een vergissing was en dat er alleen maar sprake had moeten zijn van een recht tot voordracht  en niet van benoeming.
De rechter gaat hier niet in mee. Naar zijn mening is de hele procedure rondom de vaststelling van de statuten volgens de wet verlopen en vanaf het moment dat de statuten in maart 2010 bij de notaris zijn vastgesteld heeft niemand de formulering in de statuten betwist.

De grootaandeelhouder stelt ook nog:

"dat de OR niet tot benoeming zou mogen overgaan als de aandeelhouder de aanstelling van de betreffende commissaris niet wenst, op zwaarwegende en objectiveerbare gronden, waarvan in dit geval volgens Lux Media sprake is. Hoff is naar de mening van Lux Media c.s. niet geschikt als commissaris, aangezien hij alleen de werknemersbelangen zou behartigen. Hij zou niet onafhankelijk en onpartijdig zijn, zodat hij zijn taak als commissaris, die gericht hoort te zijn op de belangen van de vennootschap als geheel, niet naar behoren zou kunnen verrichten. Voorts zou met name uit de (toon van de) brieven van Hoff (weergegeven bij 2.16 en 2.18), alsmede uit berichten uit de pers en op internet blijken dat Hoff teveel het conflictmodel hanteert, hetgeen binnen de RvC tot onwerkbare toestanden zou kunnen leiden, en zou zijn kennis op het gebied van de media in het algemeen en het krantenbedrijf in het bijzonder, onder de maat zijn."

Ook hier is de rechter het niet mee eens. Men kan dit niet vooraf als bezwaar hanteren omdat daardoor de aandeelhouder de statutaire benoeming zou kunnen tegenhouden, waardoor het benoemingsrecht van de werknemers een illusie zou zijn.
Als de opstelling van de heer Hoff tot een onwerkbare situatie zou leiden, kan de aandeelhouder de Ondernemingskamer verzoeken een onmiddellijke maatregel (bijvoorbeeld schorsing) te treffen.
Over de vermeende opstelling van Hoff zegt de rechter:

"Daarbij heeft Hoff ter zitting nadrukkelijk verklaard bij het vervullen van zijn taak de belangen van de onderneming en al zijn stakeholders (en niet alleen die van de werknemers) centraal te zullen stellen en aldus voldoende onafhankelijk en onpartijdig te zullen zijn. Voorts heeft Hoff te kennen gegeven zich niet op voorhand als ‘vechtcommissaris’ te zullen opstellen en de vereiste vertrouwelijkheid binnen de RvC te zullen eerbiedigen. Daarnaast moet voorshands op grond van zijn cv (productie 18 aan de zijde van de OR) worden aangenomen dat Hoff over voldoende deskundigheid beschikt om de taak van commissaris naar behoren te kunnen vervullen."

De berichtgeving
Wie via Google de berichtgeving hierover leest moet het wel opvallen dat men wel heel vaak de betiteling werknemerscommissaris en vechtcommissaris, of een typering als hinderlijke horzel, terriër of procesterriër gebruikt.
Al deze typeringen zijn, wat mij betreft, volkomen onjuist en onnodig.
Een commissaris heeft geen achterban, zelfs als hij wordt benoemd door de Ondernemingsraad.
Het handelen van Hoff als advocaat heeft ook niets te maken met de invulling van zijn functie als commissaris. Ook al profileert de heer Hoff zich op zijn eigen website als "procesterriër in hart en nieren" dan nog kan deze geuzennaam niet worden gebruikt als typering van zijn toekomstig handelen als commissaris.
Hij dient zich volgens de wet redelijk en billijk te gedragen en rekening te houden met de belangen van alle stakeholders bij de vennootschap en niet met specifieke deelbelangen.
Daarom is het ook onjuist dat bijvoorbeeld de Volkskrant stelt dat hij "de belangen van de werknemers zal vertegenwoordigen in het verkoopproces."

Natuurlijk, het is niet voor niets dat de Ondernemingsraad heeft gekozen voor een dergelijke bekwame man als commissaris. de raad kan en mag er vertrouwen in hebben dat hun belang daardoor ook meegenomen zal worden in de beraadslagingen van commissarissen en het bestuur over het voorgenomen verkoopproces.
Naast de commissarissen Dick Molman, de ex-Sanoma topman en Egeria's Peter Visser en Alexander Beelaerts die toch vooral de belangen van de grootaandeelhouder dienen, kan het geen kwaad om ook iemand erbij te zetten die met wat meer nadruk de belangen van de werknemers kan beargumenteren.
Voor de goede orde, ook voor commissaris Pieter Klaas Jagersma mag gelden dat deze niet specifiek als commissaris is benoemd om de belangen van grootaandeelhouder Egeria te representeren.

Het is al met al geen sterke vertoning van Egeria om te proberen op deze nogal knullige manier de statutaire benoeming van een commissaris tegen te houden.
Knullig vooral, door het argument dat bij het opstellen van de statuten een vergissing is gemaakt. Alsof dat een argument is om de statuten dan maar terzijde te schuiven.

Het lijkt mij ook dat Egeria hiermee geen al te beste beurt heeft gemaakt bij de medewerkers van NRC Media. Het getuigt van een behoorlijk onderschatting van het belang van de medewerkers bij het voortbestaan van deze krant. Dat klemt te meer, omdat eerder al bij PCM, de belangen van het personeel volledig ondergeschikt werden gemaakt aan die van aandeelhouders en bestuur bij de verkoop van deze krant aan private equity.
Hoe dat is afgelopen weten we inmiddels, het valt te hopen dat de NRC een dergelijk lot bespaard blijft.
Tenslotte nog dit: het blijft opvallend genoeg buiten de publiciteit, maar de door de Ondernemingsraad benoemde commissaris heeft in de raad van commissarissen een bijzondere positie.
Volgens artikel 18. lid 3 van de statuten: Bij het staken van de stemmen heeft de commissaris benoemt door de werknemers van NRC Media een doorslaggevende stem.
Het zou me niets verbazen dat dit een belangrijke reden is voor Egeria om zo dwars te liggen bij de benoeming van de heer Hoff. Of is dit ook een vergissing bij het opstellen van de gewijzigde statuten in 2010?

Hebben commissarissen een achterban?

Het is op het eerste gezicht misschien een vreemde vraag of commissarissen wel een achterban hebben en wat dat betekent.
Iedereen zal zeggen dat een commissaris optreedt als toezichthouder namens de aandeelhouders. Het zijn ook de aandeelhouders die een commissaris benoemen, schorsen of ontslaan.
Vanuit die gedachte is het niet zo vreemd om te zeggen dat de commissarissen wel degelijk een achterban hebben.
Toch is de wetgever daar niet van overtuigd.
Commissarissen hebben bij wet de taak:

"De raad van commissarissen heeft tot taak toezicht te houden op
het beleid van het bestuur en op de algemene gang van zaken in de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Hij staat het bestuur met raad ter zijde. Bij de vervulling van hun taak richten de commissarissen zich naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming (2:140 lid 2 BW)." 

Ik schrijf daarover in mijn boek Grondslagen van Corporate Governance:

"Dat betekent ook dat een commissaris zich niet mag opstellen als behartiger van een deelbelang, of dat nu de aandeelhouder, werknemer of een andere belanghebbende is. De vennootschap heeft een eigen belang, zoals professor Maeijer deze al in zijn oratie in 1964 benoemde als ‘het belang dat de vennootschap heeft bij haar eigen gezonde bestaan, uitgroei en voortbestaan met het oog op het door haar te behalen doel’.
Het verbod tot behartiging van deelbelangen houdt tegelijkertijd ook het uitgangspunt in dat de commissaris onafhankelijk is en handelt zonder last of ruggespraak. Commissarissen handelen naar eigen inzicht vanuit een eigen – niet afgeleide – verantwoordelijkheid. Onafhankelijkheid is een sleutelvereiste voor behoorlijk toezicht en daar past geen mandaat bij."

De commissaris is dus geen rechtstreekse afgezant van de aandeelhouders, ook al wordt hij of zij door de aandeelhouders aangesteld en verlenen de aandeelhouders de commissarissen op de algemeen aandeelhoudersvergadering decharge voor het verleende toezicht.
De commissaris wordt geacht te handelen in het belang van de vennootschap en heeft de verantwoordelijkheid voor de afweging van de belangen van alle stakeholders. Daarbij streeft de vennootschap naar het creëren van aandeelhouderswaarde op de lange termijn.

Commissaris en deelbelangen
Het is echter wel mogelijk dat een commissaris wordt benoemd die het bijzondere vertrouwen geniet van een bepaalde (rechts)persoon, zoals de houder van een substantieel aandelenpakket of een andere investeerder.
Zo zijn er door de staat commissarissen geclaimd bij banken die door de staat financieel werden gesteund.

Bij SNS Reaal is een overheidscommissaris, Charlotte Insinger, aangesteld. SNS Reaal heeft ten tijde van de kredietcrisis overheidssteun ontvangen, waardoor de overheid een commissariaat heeft geclaimd. Vanaf het moment dat er geen sprake meer is van overheidssteun zal Charlotte Insigner aftreden. Ook bij ING en ABN Amro heeft de overheid commissarissen geclaimd. Deze commissarissen moeten namens de overheid toezicht houden op het beloningsbeleid en op grote strategische vraagstukken. Ook hebben zij in dat verband een vetorecht meegekregen (Kamerstukken II 2008/09 31 371, nrs. 23 en 31). In de wandeling kregen zij al snel de bijnaam "boswachters", naar de naam van de verantwoordelijke minister.

Bedenk daarbij dat het overheidsinvloed het motief is geweest voor de voordrachten van overheidscommissarissen. In de brieven waarin de (huidige) minister van Financiën de Tweede Kamer informeert over gang van zaken wijst hij op de bevoegdheden van de door hem bedongen overheidscommissarissen en zegt hij telkens:

"Op deze wijze is gewaarborgd dat de Staat invloed kan hebben op fundamentele beslissingen die een impact zouden kunnen hebben op haar investering (Kamerstukken II 2008/09, 31 371, nr. 23, 32 en 48, p. 4, 5 resp. 4."

Het blijft vreemd dat de minister hier toch een weg bewandelt waarin de commissaris het algemeen belang laat prevaleren boven het vennootschappelijke belang. De minister maak hier ook een fout want de overheid heeft helemaal geen invloed op het beleid va de overheidscommissaris. Ook deze zal het belang van de vennootschap moeten laten prevaleren boven het overheidsbelang.

Los van de figuur van de overheidscommissaris zien we dat ook grootaandeelhouders commissarissen mogen aanwijzen. Zo gebeurde dit bij KPN waar grootaandeelhouder América Móvil van Carlos Slim twee commissarissen mocht aanwijzen, zolang het bedrijf meer dan twintig procent van de aandelen in bezit heeft.

Ook participatiemaatschappijen zoals NPM Capital hebben zogenaamde participatiecommissarissen in dienst die hun belang vertegenwoordigen in deelnemingen.
Banken en private equity vragen eveneens om de benoeming van een door hen vertrouwde commissaris als zij belangrijke kredieten aan een onderneming verstrekken of kapitaal.
Eumedion geeft in haar nieuwsbrief van juni 2014 geeft een aantal actuele voorbeelden van de manier waarop grootaandeelhouders grip hebben op een onderneming:

"De grootaandeelhouders van de nieuwe Nederlandse beursgenoteerde ondernemingen Euronext, IMCD en NN Group houden een sterke grip op deze ondernemingen door direct of indirect zitting te nemen in de RvC’s. Dat blijkt uit de prospectussen van de betreffende ondernemingen. Beursbedrijf Euronext, dat op 20 juni jl. via een separate beursnotering is afgesplitst van Intercontinental Exchange (ICE), heeft haar groep van kernaandeelhouders het recht gegeven gezamenlijk voordrachten te doen voor een derde van de RvC. De groep van kernaandeelhouders, bestaande uit elf Nederlandse, Franse, Belgische en Portugese financiële instellingen behoudt dit recht zolang deze groep ten minste 25% van de aandelen houdt. Momenteel houden de kernaandeelhouders gezamenlijk ruim 33% van de aandelen. De private equitymaatschappij Bain Capital, die chemiebedrijf IMCD op 26 juni jl. naar de beurs bracht, heeft het recht om een meerderheid van de commissarissen voor te dragen (drie van de vijf) zolang zij nog meer dan 30% van de aandelen IMCD houdt. Direct na de beursgang hield Bain Capital nog een aandelenbelang van ongeveer 50%. Ook ING Groep, die verzekeraar NN Group op 2 juli a.s. naar de beurs brengt, houdt via de RvC en via diverse overeenkomsten nog stevige grip op haar (huidige) dochter. Zolang ING Groep ten minste 35% van het kapitaal verschaft, heeft zij het recht om drie (van de zeven) commissarissen voor te dragen. Deze commissarissen hebben bij sommige (belangrijke) besluiten zelfs vetorecht. ING Groep moet al haar aandelen NN Group uiterlijk ultimo 2016 hebben verkocht. NN Group zal ook nadat ING Groep haar dochter volledig heeft afgestoten sterk beschermd zijn. Zo zal vanaf dat moment NN Group onder het volledige structuurregime vallen, zodat de AVA geen invloed heeft over de samenstelling van het bestuur. Bovendien is er een beschermingsstichting met een ‘brede’ doelomschrijving opgericht die in vijandige situaties een beschermingsconstructie kan optrekken."                   

Tenslotte kennen we ook nog de figuur van de "werknemerscommissaris' die is ontstaan doordat als gevolg van de wijzigingen in de structuurwet van 2004 de ondernemingsraad het recht heeft gekregen om commissarissen voor te dragen.

Commissaris en zijn achterban
Maeijer stelt in zijn in 1998 verschenenNijmeegse  redes over privatisering, dat een commissaris zich niet hoeft te onttrekken aan zijn achtergrond of herkomst. Zo zal de commissaris van overheidswege een eigen inbreng kunnen hebben bij de beraadslagingen in de RvC, waarbij ook aandacht wordt gegeven aan het algemeen belang of het overheidsbelang. De wetenschap dat hij het bijzondere vertrouwen geniet van een benoemende instantie zal de commissaris bij zijn handelen zelf mogen beïnvloeden, aldus Maeijer.
Dat principe geldt ook voor de werknemerscommissaris, de bankencommissaris of welke commissaris dan ook die door stakeholders wordt voorgesteld en vervolgens door de aandeelhouders benoemd.
Dat wil echter niet zeggen dat een deelbelang mag prevaleren boven het vennootschappelijke belang. Doet een commissaris dit toch dan kan aansprakelijkheid op grond van onbehoorlijk toezicht en ontslag volgen.
Let wel, dat een deelbelang meenemen in de discussie iets heel ander is dan instructies opvolgen van degene die de benoeming van een commissaris heeft bewerkstelligd. Commissarissen dienen nu eenmaal te handelen zonder last of ruggespraak.

Ondanks het besloten karakter van de beraadslagingen van de RvC dient de commissaris in beginsel vertrouwelijk om te gaan met de informatie die hij ontvangt van de vennootschap. Toch wordt door Maeijer een zekere ruggespraak wel geoorloofd geacht. Wel mag er geen sprake zijn van informatie die leidt tot voorwetenschap, want deze informatie mag niet aan derden worden medegedeeld (art. 5:57 Wft).

Zo beschouwd heeft de commissaris weliswaar een achterban, maar mag dit nooit laten prevaleren in de besluitvorming. De wetgever beschouwt commissarissen als een homogene groep die gezamenlijk een uniform doel nastreven.
Zoals de praktijk laat zien is die groep echter helemaal niet zo homogeen en is er wel degelijk sprake van een achterban en dus ook van deelbelangen die door de betreffende commissarissen in de discussie in de raad kunnen worden ingebracht.
Voor wie hierover verder wil lezen, Geltern en Helleringen hebben hierover recent een interessant essay geschreven.

Conclusie
Een commissaris wordt weliswaar benoemd en ontslagen door aandeelhouders maar mag zich in zijn functie alleen maar laten leiden door het belang van de vennootschap en niet door dat van de aandeelhouders.
Wordt een commissaris voorgedragen door grootaandeelhouder (waaronder de staat) of werknemers dan geldt dezelfde regel. Ongeacht de herkomst kennen commissarissen geen rugnummers.
Dat neemt echter niet weg dat ze wel degelijk een achterban hebben die vanuit hun eigen positie waarde hechten aan het benoemen van commissarissen die hun bijzondere vertrouwen genieten.
Dat zal er ook ongetwijfeld toe leiden dat dit deelbelang door de betreffende commissaris zal worden ingebracht in de discussies in de raad van commissarissen. Maar dat mag er nooit toe leiden dat dit belang zwaarder weegt dan het belang van de vennootschap.
Vanuit die optiek bekeken is het woord "achterban" misleidend, omdat de invloed van het deelbelang niet verder reikt dan enkel de benoeming van een bepaalde commissaris. Daarna handelt deze in het belang van de vennootschap en houdt het deelbelang op te bestaan, evenals de invloed van een specifieke belanghebbende.

Naschrift
Kort na het schrijven van dit weblog gebeurde er iets rond de benoeming van een commissaris bij NRC Mediagroep dat deze misschien wat theoretische discussie meteen in de praktijk brengt.
Zie hierover mijn weblog.

Een nieuw seizoen!

Deze zomer heb ik wat langer vakantie genomen en daardoor niets gedaan aan dit weblog en andere wetenschappelijke activiteiten.
Bijna 2 maanden lang heb ik veel gelezen en klussen gedaan in en rond ons zomerhuis in Baarle-Nassau.
Nu de zomer bijna ten einde is (zo lijkt het wel) en binnenkort de universiteiten en scholen weer beginnen wordt het weer tijd voor een actiever bestaan.

Foto: Christina Ames, WashingtonPost, Travel Photo Contest 2014.

Kortom: het tuinmeubilair kan weer naar binnen, het bureau wacht.
Vanaf nu kunt u dan ook weer regelmatig een blog van mij verwachten.