Rechtsstaat in Nederland faalt

Alex Brenninkmeijer heeft op 20 april j.l. zijn oratie gegeven met als titel "Stresstest rechtsstaat Nederland."
De oratie zelf is niet beschikbaar, maar de oratietekst is volgens de voorlichter van de Universiteit van Utrecht te vinden in een artikel in het Nederlands Juristenblad van 24 april.
In zijn mooie oratie gaat hij na of ons land wel voldoet aan de vereisten van een rechtsstaat.
De conclusie is helder: Nederland faalt in deze stresstest.
Het kernprobleem is dat in het functioneren van ons huidige democratische systeem onvoldoende waarborgen zijn voor de bescherming van de rechtsstatelijke waarden.
Brenninkmeijer maakt in zijn oratie een schitterende wetenschappelijke analyse van wat er zo al mis is in wetgeving, bestuur en rechtspraak.

Brenninkmeijer stelt o.a. dat heel veel onderwerpen vanuit een (partij) politieke blik worden bekeken en dat men onverstandig omgaat met hele belangrijke onderwerpen.
Het primaat van de politiek staat niet altijd voorop, want de politiek functioneert in een rechtstaat en de grenzen die daar worden gesteld.
In een radio-interview op BNR zegt hij het nog wat sterker: "De rechtsstaat in Nederland faalt op alle fronten en dat is de schuld van de politiek. Politici helpen de rechtsstaat om zeep."

Wetgeving
Ik maak mij in dit weblog regelmatig druk over slechte wetgeving op het gebied van corporate governance.
Brenninkmeijer trekt dit breder en bekijkt het gehele proces van wetgeving en vraagt zich af welke waarborgen er zijn tegen wetgeving die indruist tegen rechtsstatelijke waarden.
Als eerste legt hij de vinger op de zere plek dat Nederland geen constitutioneel toetsingrecht als waarborg heeft. Ook in de voorbereiding en totstandkoming van wetgeving wordt niet altijd gesignaleerd dat de beoogde wetgeving staatsrechtelijke gebreken heeft.
Hij noemt als voorbeelden: de sancties in de sociale zekerheid, het alcoholslot en de langdurige bewaring van bel- en internetgegevens.
Naar zijn mening vindt veel wetgeving haar oorsprong indirect in regeerakkoorden, dan wel als invulling van overeengekomen bezuinigingen.
Ondanks kritische geluiden van de Raad van State passeren wetsvoorstellen de Tweede en Eerste Kamer, waarvan moet worden vastgesteld dat ze indruisen tegen rechtsstatelijke waarden.
Daarbij stelt de regering ook nog voor om de betekenis van adviezen van andere adviescolleges uit te hollen door afschaffing van de verplichting voor de regering om te reageren op die adviezen (Kamerstukken 2014/15, 33817).
Daarbij functioneert ook de Eerste Kamer niet goed meer als "chambre de reflexion" en schiet deze regelmatig tekort.
Het gaat te ver om de hele oratie te bespreken, maar ik deel de opvatting van Brenninkmeijer dat we te vaak met slechte wetgeving te maken hebben, gedreven vanuit politiek opportunisme.

Ook op het gebied van corporate governance kennen we inmiddels tal van voorbeelden:

• het afschaffen van de mogelijkheid dat bestuurders van beursgenoteerde vennootschappen een dienstverband kunnen hebben met de vennootschap waar ze werken.
• 30% norm voor vrouwen in raad van commissarissen en bestuur.
• beperking van het aantal commissariaten dat een commissaris bij grote rechtspersonen mag hebben tot maximaal 5.
• de wet om de variabele beloning van door de Staat gesteunde banken af te schaffen en maximaal een verhoging van 20% van het vaste salaris toe te kennen.
• de wet om bonussen bij financiële instellingen te beperken tot 20%. 
• het voorstel dat bedrijven met 50 werknemers of meer verantwoording moeten afleggen over wat de top verdient ten opzichte van de gewone werknemers. Ze worden daarnaast verplicht om de verhouding tussen het salaris van de top en de gewone werknemer voor te leggen aan de ondernemingsraad.

Zo kan ik nog wel een tijd doorgaan.
Lezers van dit weblog hoeven alleen maar door de inhoud te bladeren om meer dan dit soort merkwaardige wetjes of wetsvoorstellen terug te vinden.

Conclusie
Deze oratie is wat mij betreft een aanrader.
De vraag is wel wat er met deze analyse en de aanbevelingen gebeurt.
Het huidige politieke klimaat kennende zal dat weinig zijn.
De "Haagse snotneuzen" zullen er zich weinig van aantrekken.

"Bonus" ABN Amro

Ik ben meerdere malen aangesproken op het feit dat ik geen aandacht heb besteed aan de heftige commotie rondom de Bank Anno Nu.
De reden daarvoor is dat ik in dit weblog probeer gebeurtenissen op het gebied van Corporate Governance op een objectieve manier te plaatsen en te bespreken vanuit een wetenschappelijke context.
De afgelopen weken echter overheerste vooral de commotie, morele verontwaardiging en nogal kolderieke beweringen van zowel de politiek, de pers als een groot aantal vermeende deskundigen.
Ik hou me liever bij de feiten en na afloop van het debat in de Tweede Kamer is het denk ik goed een paar zaken met u door te nemen.

De overheid is een onbetrouwbare aandeelhouder en werkgever
Het blijft een beetje onderbelicht, maar de benoemingen van de leden van de Raad van Bestuur van ABN Amro in 2010 zijn goedgekeurd door de toenmalige minister van Financiën, Kees de Jager.
Daarin werd afgesproken dat er een salaris van 6 ton zou worden betaald met de mogelijkheid van een bonus van 50% als vooraf gestelde prestatiedoelen werden behaald.
Ik heb daar in de pers en de politiek weinig over gehoord.

De Raad van Bestuur heeft die doelen gehaald maar de Bonuswet van 2011 haalde hier een streep door.
Deze wet verbiedt dat leden van de Raad van Bestuur van een door de staat gesteunde financiële instelling een bonus krijgen.
Als compensatie mocht echter wel het vaste salaris worden verhoogd met een maximum van 20%.
Opvallend is dat de Raad van Commissarissen hiertoe besloot, in overeenstemming met de aandeelhouder, maar dat de bestuursleden hiervan afzagen.
In 2014 besloot de Raad van Commissarissen tot een verhoging van het vaste salaris met 16,67%.
Volgens het jaarverslag (pagina 244) met toestemming van de aandeelhouder.
Je zou zeggen dat de betrokken bestuursleden eindelijk krijgen waarop ze recht hebben en wat ook wettelijk is toegestaan.
Het doet, wat mij betreft dan ook vreemd aan dat zowel de minister als de Tweede Kamer gaan zeggen dat dit in feite amoreel is en moeilijk te verteren.
Afspraak is toch afspraak en bovendien helemaal volgens de wet die de Tweede Kamer zelf heeft opgesteld.

Begrijpt u het nog?
Bovendien heb ik niemand horen zeggen dat de bestuursleden van de bank hun werk niet goed hebben gedaan.
Toegegeven, er was een affaire in Dubai en de Nederlandsche Bank is niet helemaal tevreden over de interne beheersing, maar dat laat onverlet dat de gestelde doelen bij aanstelling werden behaald.
Dat alles maakt het nogal onwerkelijk dat je dan als Kamer zo te keer gaat tegen een toegelaten en verdiende beloning.

De minister had best wel kunnen ingrijpen
Het verweer van de minister was dat hij het besluit niet verstandig vond maar dat hij de rechtmatigheid niet kon betwisten.
Dat is feitelijk bezien een vreemde uitlating: als de criteria zijn behaald die men bij de aanstelling had afgesproken is er toch niets aan de hand?
Dan is het toch een verstandig besluit?
Het betekent afspraak nakomen en loon naar werken.

Ook zegt de minister dat hij niet meer kon ingrijpen  toen men toch het besluit wilde doorzetten.
De reden was dat hij de wetgeving niet met terugwerkende kracht kon veranderen.
Het is mooi verdedigend geformuleerd, maar wel van een ongelofelijk politiek gehalte.
Men volgt de wet zegt de minister, dat is eigenlijk wel jammer vind ik, maar er is niets aan te doen.
Waarom de minister dat jammer vindt is niet echt duidelijk.
Mogelijk achteraf door de enorme commotie, maar blijkbaar toendertijd niet.
Ik zou bijna zeggen, natuurlijk niet, want het was allemaal geheel conform de afspraken.
Als je dringend bekwame bestuurders nodig hebt voor de heropbouw van een bank moet je ze een aantrekkelijk aanbod doen en dat aanbod ook nakomen.

Overigens had de minister best wel kunnen ingrijpen.
Zo'n besluit komt niet ineens tot stand en vergt veel intern overleg.
Door de twee vanwege de overheid benoemde commissarissen had de minister wel degelijk voortdurend de vinger aan de pols en had hij de besluitvorming kunnen bijsturen.
Daarbij was er ook sprake van overleg tussen de top van de bank en de minister.
Je had in dat voortraject al wel kunnen laten weten dat je het niet verstandig had gevonden om een dergelijk besluit te nemen en dat je het er niet mee eens bent.
Of, dat gebeurd is weten we niet, blijkbaar worden er van het overleg geen notulen gemaakt.

Een tweede argument van de minister is dat hij als enige middel had de Raad van Commissarissen naar huis te sturen en dat hij dat een te zwaar middel vond.
Ook dat is weer kort door de bocht.
De minister had wel meer middelen gehad om in te grijpen als grootaandeelhouder.

De Bank Anno Nu is een structuurvennootschap waar een wat afwijkend regime heerst t.o.v. commissarissen en aandeelhouders.
Ik raad u aan mijn boek Grondslagen van Corporate Governance hierop na te lezen, maar het komt er kort op neer dat commissarissen bij een structuurvennootschap een zwaardere rol hebben dan bij een gewone vennootschap.
Zij benoemen en ontslaan bestuurders (en niet de aandeelhouders).
Het bezoldigingsbeleid wordt overigens wel vastgesteld door de aandeelhouders in de algemene vergadering van aandeelhouders.
Het is aan de aandeelhouders om hier wel of niet goedkeuring aan te verlenen.
Dat is het eerste wapen van de minister, als enige aandeelhouder.
Je bent dan echter wel laat want het feit is al geschiedt.

Het tweede wapen van de minister is om te dreigen met het wegsturen van de gehele Raad van Commissarissen (kan overigens alleen bij een structuurvennootschap).
In de pers lees ik dat hij heeft overwogen om het vertrouwen op te zeggen in de Raad maar dat niet echt serieus heeft overwogen.
Dat had hij overigens wel kunnen doen als enig aandeelhouder, maar ook daarmee was het besluit tot loonsverhoging niet ongedaan gemaakt.
Wel berokken je de bank daarmee grote schade  en bovendien had de Raad tegen dit besluit bij de Ondernemingskamer bezwaar kunnen aantekenen.

Kortom, los van het reguliere overleg tussen grootaandeelhouder en bestuurders en commissarissen, waren er wettelijk wel degelijk machtsmiddelen die de minister uiteindelijk had kunnen inzetten.
Alleen het dreigen ermee was vermoedelijk al genoeg geweest, los van het feit dat een indringend "nee" van de grootaandeelhouder waarschijnlijk ook wel had geholpen.

Afsluitend
Het is al met al een beste beurt voor de politiek.
Je moet je als werkgever nooit te veel laten beïnvloeden door de publieke opinie.
De belofte van Dijsselbloem dat er nooit meer een loonsverhoging komt zolang de staat aandelen bezit is niet alleen loos maar ook hol.
Dat had je dat maar eerder moeten waarmaken.
Maar dan wel met een duidelijke uitleg, naar alle betrokkenen.
Overigens praat men wel over een "bonus", maar dat is onjuist, het betreft een verhoging van het vaste salaris.