Delta Lloyd (DL) was de
eerste grote speler in de financiële sector die zich heeft verzet tegen de
manier waarop het “nieuwe toezicht” door De Nederlandsche Bank (DNB) sinds 2008
werd uitgevoerd. Vanaf die tijd kreeg DNB meer bevoegdheden om een nieuwe,
strenge lijn van toezicht uit te gaan voeren. Dit overigens als reactie op de
breed gedragen kritiek na het uitbreken van de financiële crisis dat
toezichthouders niet streng genoeg waren.
DL kreeg een boete vanwege
handel op basis van “vertrouwelijke informatie” omdat er in 2012 snel een grote
derivatenpositie werd afgebouwd nadat het bestuur had begrepen dat DNB van plan
was de rekenrente (de
zgn. Ultimate Forward Rate (UFR)) aan te passen. Tevens gaf DNB een aanwijzing tot het
heenzenden van de financieel bestuurder Emiel Roozen.
DL was het oneens met de
boete en de aanwijzing en stapte naar de rechter. De bestuursrechter in
Rotterdam oordeelde dat de boete terecht was opgelegd. DNB had echter de heenzending
van Roozen volgens de rechter niet helemaal goed onderbouwd en zal dit daarom
opnieuw moeten doen, rekening houdend met de bezwaren die DL daartegen heeft
aangevoerd.
Heenzending van Roozen
Het wegsturen van de heer Roozen kan de DNB doen omdat de toezichthouder
met ingang van 1 juli 2012 een nieuw instrument heeft gekregen: de uitgebreide
Geschiktheidstoets voor bestuurders en commissarissen: Beleidsregel
Geschiktheid 2012. DNB
toetst nieuwe bestuurders en commissarissen bij financiële instellingen op
geschiktheid en betrouwbaarheid. Ook heeft de toezichthouder het recht tot
hertoetsing over te gaan, wanneer bij DNB twijfels zijn ontstaan over een
bestuurder. Zo'n hertoetsing leidt doorgaans tot het gedwongen vertrek van de
betrokken bestuurder.
DNB stelt in het
toetsingsgesprek vast of de kandidaat voldoende ‘bagage’ heeft om de functie te
vervullen. Een tweede doel is om na te gaan of het beeld dat de financiële
instelling van de kandidaat heeft juist is.
Op zich zijn de bedoelingen van deze beleidsregel goed.
We hebben van de financiële crisis wel geleerd dat er behoefte is aan niet
alleen goede, maar ook betrouwbare en integere bestuurders en commissarissen.
Dat de toezichthouder daarop moet gaan toetsen is een keus waar echter wel wat
op aan te merken is.
Zo zegt oud-commissaris van DNB, Hélène Vletter-van Dort, in een interview in het Financieele
Dagblad:
“Het is
de vraag of deze toets de oplossing biedt voor het probleem. Ik vraag me af of je als
toezichthouders kunt bepalen of iemand objectief geschikt is. Dat is voor
commissarissen al buitengewoon lastig en zij kunnen, als het goed is, het beste
beoordelen wat voor soort persoon een onderneming nodig heeft. We werken nu met
een soort KemaKeur van de toezichthouders, maar de vraag is of daarmee geen
inbreuk wordt gedaan op de vennootschappelijke afspraken, waarin die
verantwoordelijkheid ligt bij aandeelhouders en commissarissen.”
Daar ligt denk ik een belangrijke vraag en wel of het
terecht is dat de overheid zich als derde partij het recht toe-eigent om
bestuurders en commissarissen bij financiële instellingen al of niet aan te
stellen of te ontslaan. Dat grijpt nogal diep in op de governancestructuur van
deze instellingen, waarbij het ook nog de vraag is of het middel van de
geschiktheidstoets nog wel proportioneel is in verhouding tot de primaire
bevoegdheden in deze van aandeelhouders en commissarissen.
Daarbij ligt er wel degelijk het gevaar op de loer dat
er van de geschiktheidstoets oneigenlijk gebruik wordt gemaakt. Zie hiervoor ook
Herman van Gunsteren die in de Volkskrant nogal negatief is en zegt dat “wie er bij DNB uitligt, kan het wel schudden.”
Pieter Lakeman is nog harder in zijn oordeel en stelt
in een rapport dat DNB oneigenlijk gebruik maakt van de geschiktheidstoets.
“Bestuurders en commissarissen met
een lange en vlekkeloze staat van dienst, met goede bedrijfsresultaten die in
staat zijn om met DNB een inhoudelijke discussie aan te gaan worden regelmatig
afgetoetst. De reden is dan vaak de kennelijk ongewenste 'houding'.”
Volgens van Gunsteren en Lakeman gebeurt het regelmatig dat DNB dwingend geformuleerde aanbevelingen met betrekking tot de gang van zaken geeft, zonder dat deze aanbevelingen een formele aanwijzing zijn. Tegen aanbevelingen kan een instelling geen beroep aantekenen, maar wanneer de aanbeveling niet wordt opgevolgd kunnen bestuurders, maar ook commissarissen op een hertoetsing rekenen. “Dreigen met hertoetsing is schering en inslag. De instelling krijgt dwingend geformuleerde brieven. Dan weet je als bedrijf genoeg. Je kunt er de klok op gelijk zetten dat er een hertoetsing volgt of een boete”, aldus Guido Roth in de NRC.
Ontevredenheid
Binnen de financiële wereld groeit daarom
ontevredenheid over het toetsingsinstrument.
Ook DL voelde zich slachtoffer van oneigenlijk gebruik van dit instrument. Zo
was DNB van plan (toen het onderzoek naar de vermeende onregelmatigheden nog in
gang was) om in 2014 toenmalig hoofd beleggingen Alex Otto te hertoetsen op
zijn geschiktheid en betrouwbaarheid. Ook Otto’s rechterhand Peter Knoeff zou
in aanmerking zijn gekomen voor hertoetsing.
Zo zijn ook president-directeur
Niek Hoek en financiële topman Emiel Roozen onderworpen aan een herkeuring.
Hierop hield Hoek de eer aan zichzelf en ging voortijdig met pensioen, Roozen
werd door DNB afgekeurd.
Het is bij dit alles opmerkelijk dat er zelden of nooit
beroep bij de rechter wordt aangetekend tegen de uitkomsten van de
geschiktheidstoets zoals nu door DL is gedaan. Veelal komen conflicten niet in
de openbaarheid doordat besturen omwille van het behoud van een goede relatie
met de toezichthouder zich plooien naar de wensen van DNB. Individuele
bestuurders die bij toetsing onvoldoende worden bevonden, houden deze doorgaans
de eer aan zichzelf. Bedenk daarbij dat een negatieve geschiktheidstoets
inhoudt dat een bestuurder of commissaris nooit meer een functie in de financiële
sector kan bekleden.
Argumentatie
Gezien het voorgaande is het van belang om eens te bezien
wat de rechter nu vindt van de heenzending van de heer Roozen door DNB. De
argumentatie van de toezichthouder was kort als volgt:
Het standpunt is (..) niet uitsluitend gebaseerd op de gebeurtenissen rondom de invoering van de
Ultimate Forward Rate (UFR), maar ook op de twee toetsingsgesprekken die DNB
met Roozen heeft gevoerd en de gehele jarenlange voorgeschiedenis zoals de
waarschuwingen van DNB in 2011 en 2012 vanwege de langdurig te scherpe
risicohouding van de Delta Lloyd Groep (DLG) en de daarop onvoldoende
afgestemde risicobeheersing alsmede de normoverdragende gesprekken met het
bestuur van DL in 2011 en 2012.
DNB benadrukt:
(..) dat
bij haar oordeel over de geschiktheid van Roozen niet alleen diens
betrokkenheid bij de transacties rondom de invoering van de UFR in ogenschouw
is genomen, maar ook en vooral de bevestiging die deze transacties vormen van
een al langer bestaand patroon van gebrek aan professioneel gedrag en bepaalde
vaardigheden dat Roozen als beleidsbepaler van DL en medebeleidsbepaler van DL
Leven heeft laten zien.
We zien in dit standpunt een bevestiging van de eerder
beschreven aanpak van DNB dat dwingend geformuleerde aanbevelingen
(waarschuwingen) die geen formele aanwijzingen zijn, die niet worden nagevolgd,
kunnen leiden tot hertoetsing en de conclusie dat een bestuurder niet geschikt
is. DNB meent:
“dat
het beleggingsbeleid van DL en DL Leven, in elk geval in de laatste jaren
voorafgaand aan de invoering van de UFR, meer paste bij een beleggingsonderneming
dan bij een verzekeraar. In de visie van DNB namen DL en DL Leven ongewenste
risico’s en was bovendien sprake van tekortschietend risicomanagement. DL en DL
Leven toonden zich in deze periode volgens DNB niet ontvankelijk voor kritiek
op het risicobeleid en het risicomanagement en werkten onvoldoende mee aan
onderzoeken en het verstrekken van informatie.”
De rechter vindt, evenals DL
zelf, dat deze verwijten algemeen van aard zijn en niet voldoende zijn
geconcretiseerd. Zo kan de rechtbank niet opmaken uit welke feiten en
omstandigheden volgt dat het risicobeleid en risicomanagement onverantwoord
was. Ook is de rechter het eens met het verweer van DL dat het binnen de
grenzen van de wet de vrijheid heeft zelf te bepalen welk risicobeleid het wil voeren
en (bijvoorbeeld) meer beleggingsrisico’s wil nemen dan andere verzekeraars.
De rechter zegt hiermee
feitelijk dat de DNB met onterechte verwijten is gekomen en niet op de stoel
van het management hoort te gaan zien, door dwingende aanbevelingen te geven
die geen formele aanwijzingen zijn.
Ook het verzoek van DNB om een
Chief Risk Officer op te nemen in de Raad van Bestuur van DL of af te zien van
het uitkeren van dividend aan aandeelhouders valt in deze categorie, aldus de
rechter.
De conclusie van de rechter is
dat de beoordeling opnieuw moet, rekening houdende met de bezwaren van DL en
Roozen.
Het oordeel van de rechter kan niet anders dan als een
terechtwijzing aan DNB worden opgevat. Het niet navolgen van aanbevelingen
hoeft volgens de rechter niet te betekenen dat dit automatisch tot een
negatieve geschiktheidstoets leidt. Ook is de rechter van oordeel dat de
verwijten veel te algemeen zijn geformuleerd en dat sommige aanbevelingen tot
bijstelling van het beleid onder de bevoegdheid van het bestuur vallen en niet
behoren tot de bevoegdheid van DNB.
Wel blijft overeind dat het handelen op basis van
vertrouwelijke informatie, waarover de rechtbank in een ander vonnis oordeelde,
wel degelijk kan leiden tot het oordeel dat Roozen ongeschikt is als bestuurder
van DL. Maar dat moet DNB opnieuw onderbouwen.
Deze rechtszaak laat dan ook duidelijk zien dat het wel
degelijk loont om een negatieve beoordeling van DNB of een heenzending bij de
rechter aan te vechten.
Conclusie
Delta Lloyd heeft de helderheid gekregen, die het bij monde van president-commissaris Jean Frijns zo
graag wilde. Het was de eerste grote financiële speler die openlijk de strijd
aanging met het “nieuwe” toezicht zoals DNB dat sinds 2008 voeren.
Deze rechtszaak maakte het
mogelijk dat de rechter het handelen van DNB en DL grondig kon toetsen en dat
is alleen maar winst.
Zo is duidelijk geworden dat DNB terecht en zorgvuldig heeft
gehandeld bij het vaststellen van de boete en keurig binnen alle wettelijke
bevoegdheden is gebleven. Minder gelukkig zal DNB zijn bij het oordeel van de
rechter over het aftoetsen van Emiel Roozen. Het is goed dat DL dit eveneens
heeft aangekaart en voorgelegd aan de rechter. De toezichthouder zal dan
hopelijk de les trekken dat de procedure rondom de geschiktheidstoets
verbetering behoeft. Zeker als het gaat om het betrekken van het niet navolgen
van aanbevelingen bij de onderbouwing van het oordeel.
Een uitgebreide bespreking door mij van deze zaak is te vinden in het Goed Bestuur & Toezicht - Tijdschrift over governance, nr. 3, 2015.
De vonnissen zelf zijn te vinden op
www.rechtspraak.nl ECLI:NL:RBROT:2015:5635 en ECLI:NL:RBROT:2015:5634.
