Bestraffen leidinggevende functionarissen

Ik krijg nog wel eens de vraag voorgelegd of een bestuurder, commissaris of toezichthouder juridisch bestraft kan worden als hij of zij niet "netjes" heeft gehandeld.
Een makkelijk vraag die echter moeilijk te beantwoorden is, omdat het afhangt van de concrete situatie, de aard van het vergrijp, de juridische vorm van de organisatie, de handelwijze van de organisatie e.d.
Bovendien zijn is er sprake van verschillende rechtsgebieden, zoals het civiel-, straf- en bestuursrecht, die elk hun eigen mogelijkheden bieden.
Het is daarom niet makkelijk om al die mogelijkheden tot sanctionering te overzien.

Ik ben dan ook bijzonder tevreden over een publicatie van de School of Law van de Erasmus Universiteit Rotterdam die alles in kaart heeft gebracht in een inventariserend onderzoek.
De onderzoekers Lindenbergh, Schreuder en Verbaan zeggen over hun publicatie "Een inventarisatie van de mogelijkheden tot sanctionering van leidinggevende functionarissen binnen het civiel-, straf- en bestuursrecht":

"Er zijn de afgelopen jaren diverse voorvallen aan het licht gekomen waarbij bedrijven en instellingen op onoorbare wijze bleken te hebben gehandeld. In toenemende mate komt daarbij de vraag op naar de mogelijkheden om leidinggevende functionarissen aan te spreken wanneer zij rechtens onjuist handelen c.q. hun positie of hun bedrijf of instelling daarvoor gebruiken. Met dit document wordt beoogd om het bestaande juridische kader ter zake van de mogelijkheden tot sanctionering van leidinggevenden van bedrijven en instellingen in hoofdlijnen inzichtelijk te maken.
Het doel is primair om een overzicht te bieden, en het bestaande ‘instrumentarium’ binnen het civiel-, straf- en bestuursrecht in een handzaam document samen te brengen."

Het gaat te ver om in een weblog dit 50 pagina's tellende rapport te behandelen.
Bijgaand citeer ik enkele "krenten uit de pap" en de belangrijkste feiten zoals beschreven door de auteurs.

Civielrecht

• Externe aansprakelijkheid (d.w.z. de aansprakelijkheid van een functionaris jegens derden):
• Onrechtmatige daad (art. 6:162 BW). Om een functionaris uit onrechtmatige daad te kunnen aanspreken, dient kort gezegd sprake te zijn van (i) een onrechtmatige gedraging (inbreuk op een recht, schending van een wettelijk plicht of schending van een zorgvuldigheidsnorm), (ii) die de functionaris kan worden toegerekend en die (iii) schade (iv) heeft veroorzaakt, waarbij (v) de geschonden norm strekt tot bescherming tegen de schade zoals de benadeelde die heeft geleden.
• Interne aansprakelijkheid (d.w.z. de aansprakelijkheid van een functionaris jegens de rechtspersoon waarvoor hij werkzaam is):
• Onbehoorlijke taakvervulling (art. 2:9 BW). Iedere bestuurder is tegenover de rechtspersoon gehouden tot een "behoorlijke taakvervulling." Voor de beoordeling van aansprakelijkheid uit hoofde van art. 2:9 BW hanteert de rechter als maatstaf of de bestuurder een (voldoende) ernstig verwijt kan worden gemaakt.

• Ontzetting uit beroep. Onderbetaalde omstandigheden kan het ontslag of schorsing van een formele bestuurder worden bewerkstelligd door een daartoe bevoegd orgaan (de raad van commissarissen of de algemene aandeelhoudersvergadering. 
  Daarnaast kan een voorziening worden gelast, inhoudende schorsing of ontslag van een of meer bestuurders, via een enquêteprocedure bij de Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam .

Strafrecht

• Dader.  Een leidinggevende functionaris kan in de eerste plaats strafrechtelijk worden aangesproken indien hij persoonlijk en in fysieke zin (als ‘fysieke’ pleger) de delictsgedraging verricht, en zelf alle bestanddelen van de delictsomschrijving vervult. Hij kan ook als medepleger worden aangesproken indien hij met een of meer anderen gezamenlijk de bestanddelen van de delictsomschrijving vervult. 
• Feitelijk leidinggevende.  Een functionaris kan tevens langs strafrechtelijke weg worden aangesproken indien hij als feitelijk leidinggever (of opdrachtgever) van een door een rechtspersoon begaan strafbaar feit kan worden aangemerkt (art. 51 Sr). Voor aansprakelijkheid via deze figuur is noodzakelijk dat de rechter vaststelt dat een organisatie het betreffende strafbare feit heeft begaan. 
• Medeplegen. Voor alle strafbepalingen geldt dat ook sprake is van een strafbaar feit indien twee of meer daders gezamenlijk de bestanddelen van de delictsomschrijving hebben vervuld. 

Bestuursrecht
Om een functionaris een bestuurlijke sanctie op te leggen, dient in de eerste plaats in beginsel sprake te zijn van een begane overtreding . Een overtreding wordt gedefinieerd als een gedraging in strijd met het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift.

• Last onder bestuursdwang. De last onder bestuursdwang behelst de bevoegdheid van het bestuursorgaan om, indien de omschreven herstelmaatregelen niet (tijdig) worden uitgevoerd, de last zelf door feitelijk handelen ten uitvoer te leggen. 
• Last onder dwangsom. Het bestuursorgaan dat bevoegd is een last onder bestuursdwang op te leggen, heeft (in beginsel) de discretionaire bevoegdheid om in plaats daarvan een last onder dwangsom te gelasten. De bevoegdheid tot het gelasten van een last onder dwangsom vormt een afgeleide van de bevoegdheid tot het opleggen van een last onder bestuursdwang. 
• Bestuurlijke boete. De bestuurlijke boete vormt een ‘bestraffende sanctie, inhoudende een onvoorwaardelijke verplichting tot betaling van een geldsom’. Om deze sanctie te kunnen opleggen, is vereist dat de overtreding aan de overtreder kan worden verweten.
• AFM/DNB: toetsing leidinggevenden en openbaarmaking boetebesluit op basis van de Wet financieel toezicht (Wft). In deze wet is bepaald dat het dagelijks beleid van financiële instellingen – o.a. verzekeraars, banken, financieel dienstverleners en pensioenfondsen – wordt bepaald door personen die hiervoor geschikt zijn en wier betrouwbaarheid buiten twijfel staat. Ten aanzien van deze ‘personen die het beleid van een financiële instelling bepalen of medebepalen’ geldt dat de AFM of de DNB toetst of aan deze normen is voldaan bij een nieuwe vergunningsaanvraag of dat relevante feiten of omstandigheden een redelijke aanleiding voor hertoetsing vormen. Komt de AFM/DNB tot een negatieve beoordeling, dan heeft dit tot gevolg dat de leidinggevende niet langer in die hoedanigheid actief mag zijn bij de desbetreffende instelling (RP: in een eerder weblog heb de geschiktheidstoets uitgebreid besproken).

 Afsluitend
Het rapport beperkt zich tot leidinggevenden en behandelt niet de positie van commissarissen of toezichthouders. Toch vallen ook zij vaak onder de werking van de beschreven sancties.
Tenslotte wil ik er op wijzen dat het rapport aan het eind een handig schema bevat van alle mogelijkheden per rechtsgebied.

Wie de moeite neemt om het literatuuroverzicht door te nemen, kan alleen maar onder de indruk komen van het vele werk dat de auteurs verricht hebben om tot dit overzicht te komen.
Kortom een echte aanrader.