Het belang van deugdelijke notulen

Notulen spelen in zaken over corporate governance een belangrijke rol. Allereerst leggen de notulen vast wat er is besloten, welke argumenten daarbij een rol hebben gespeeld, en hoe de dialoog verliep in de bestuurs- of commissarissenvergadering.
Steeds vaker ook spelen notulen een rol als startpunt in juridische procedures. Vooral in de procedures waarin achteraf de taakvervulling van de raad van bestuur, de raad van commissarissen of raad van toezicht, of de one-tier board wordt getoetst.

Zijn notulen verplicht?
De Nederlandse wet bevat geen verplichting tot het maken van notulen. In de statuten (of in een krachtens de statuten opgemaakt reglement) is echter wel vaak een dergelijke verplichting opgenomen. Ook de Nederlandse Corporate Governance Code zwijgt over de verplichting tot notering (evenals de nieuwe voorgestelde code).

In het buitenland is de situatie anders.
Zo kent men in het Verenigd Koninkrijk de verplichting om vergaderingen van de board te notuleren (Companies Act 2006, artikel 246) en deze tien jaar te bewaren. Artikel 249 van deze wet zegt dat door de voorzitter van de board ondertekende notulen bewijs zijn van de gang van zaken.
Dat wil zeggen:
. de vergadering is bijeengeroepen en gehouden;
. alle beraadslagingen op de vergadering hebben plaatsgevonden, en
. alle besluiten op de vergadering valide zijn.

In Amerika kent men geen federale wetgeving over notulen maar de wetgeving van elke staat kent wel  verplichting tot het bijhouden van een goede vastlegging van de vergadering van de board en dat deze onderdeel vormt van de administratie. De wetten geven veelal aan dat de notulen in documentvorm aanwezig moeten zijn en dat zij als informatie dienen te bevatten wie aanwezig was, welke zaken er besproken zijn en de resultaten van stemmingen op de vergadering.

Relevante wetswijzigingen
In Nederland, maar ook daarbuiten, wordt de rol van intern toezicht steeds belangrijker geacht. De toezichthouder en de commissaris staan nogal in de belangstelling, zeker als de onderneming of instelling aan maatschappelijke kritiek onderhevig is, door aandeelhouders wordt aangesproken, of onderwerp van onderzoek door justitie, de Ondernemingskamer of (parlementaire)onderzoekscommissies.
In de praktijk zijn notulen een belangrijke bron van bewijs in aansprakelijkheidsprocedures tegen bestuurders en commissarissen (art. 2:9 BW), enquêteprocedures en faillissementsonderzoeken van curatoren (art. 2:138/248 BW).

In dit kader is de nieuwe wet bestuur en toezicht van belang

Verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid van bestuur en raad van commissarissen
Het nieuwe art. 2:9 BW onderstreept de collectieve verantwoordelijkheid en daarmee het uitgangspunt dat alle bestuurders, commissarissen en toezichthouders hoofdelijk aansprakelijk zijn in geval van onbehoorlijk bestuur.
Voor aansprakelijkheid is nodig dat betrokkenen een "ernstig verwijt" kan worden gemaakt. Overigens wordt aan de hand van alle omstandigheden van het geval door de rechter beoordeeld of er sprake is van een ernstig verwijt. Zoals uit de maatstaf “ernstig verwijt” blijkt zal niet elke verwijtbare handeling tot persoonlijke aansprakelijkheid van een bestuurder of commissaris leiden. Men is slechts jegens de vennootschap aansprakelijk als hem gelet op alle omstandigheden van het geval persoonlijk een ernstig verwijt treft. Dat biedt de ruimte om een, achteraf bezien, (verwijtbaar) verkeerde beslissing te nemen. Dit mede ook vanuit de noodzakelijke beoordeling- en beleidsvrijheid die een bestuurder of toezichthouder heeft bij het vervullen van zijn taak.
Wel is van belang dat de taakverdeling tussen commissarissen en/of bestuurders betrokken wordt bij de beoordeling of sprake is van een ernstig verwijt. Men kan zich disculperen (rechtvaardigen) van zowel de aansprakelijkheid door te bewijzen dat een bepaalde kwestie niet aan hem is te wijten en dat hij aantoonbaar de nodige maatregelen heeft getroffen om nadelige gevolgen af te wenden.

Voor alle duidelijkheid: het slechts uiten en laten notuleren van een afwijkende mening als commissaris zal er niet toe leiden dat die commissaris zich kan beroepen op de disculpatiegrond van art. 2:( BW). Daar is, volgens de memorie van toelichting meer voor nodig. Men moet ook daadwerkelijk optreden met als ultieme remedie het aftreden van (leden van) de RvC.

Dat alles neemt niet weg dat notulen belangrijk zijn in het kader van art. 2:9 BW, aangezien gedegen notulen de taakverdeling en de overwegingen voor het al dan niet nemen van een bepaald besluit bevatten.

Regeling omtrent tegenstrijdig belang

Van belang is ook de nieuwe regeling over tegenstrijdig belang (art. 2:129/239 lid 6 BW) dat
een bestuurder of commissaris niet mag deelnemen aan de beraadslaging en besluitvorming ten aanzien van een bepaald onderwerp indien hij een direct of indirect belang heeft dat tegenstrijdig is met het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. De RvC dient er actief op toe te zien dat een strikte scheiding bestaat tussen de persoonlijke belangen van bestuurders en commissarissen aan de ene kant en de vennootschappelijke belangen aan de andere kant. 

Het is van essentieel belang om in de notulen duidelijk aan te geven dat een bestuurder of een commissaris een tegenstrijdig belang heeft en zich buiten de besluitvorming heeft gehouden om te voorkomen dat het besluit later vernietigd wordt door belanghebbenden. 

Jurisprudentie Ondernemingskamer

Zoals eerder gemeld maakt de Ondernemingskamer veelvuldig gebruik van de interne verslaglegging van vergaderingen bij haar onderzoeken naar wanbeleid. Zo geeft Norton Rose Fulbright (zie beneden) de volgende bloemlezing:

In de Landis-zaak oordeelde de Ondernemingskamer dat “commissarissen in staat dienen te zijn om de door het bestuur gemaakte afwegingen (bijvoorbeeld bij beslissingen over acquisities) kritisch te analyseren en zich daarover een eigen oordeel te vormen.”Op basis van voornamelijk de summiere inhoud van de notulen concluderen de onderzoekers dat het de commissarissen heeft ontbroken aan de vereiste "commissaris-discipline".

Ook in de Van der Moolen-zaak onderstreept de Ondernemingskamer dat verantwoord ondernemerschap vereist dat belangrijke zaken aangaande de vennootschap in notulen, rapporten of anderszins worden vastgelegd. Door zulks na te laten maakt men zich schuldig aan ‘wanbeleid’.

In de Fortis-zaak valt het op dat in de beschikking en in het onderzoeksverslag zeer frequent wordt verwezen naar de notulen van vergaderingen en besprekingen.

Het mag uit deze en andere uitspraken van de Ondernemingskamer duidelijk zijn dat de bewijspositie van bestuurders en leden van de raad van commissarissen bij het weerleggen van wanbeleid en aansprakelijkheid erg lastig wordt in het geval van ontbrekende, onvolledige, onduidelijke of summiere notulen. 

Normen voor notulen?
Gezien het belang van notulen is het opvallend dat er zo weinig formele ondersteuning is over hoe deze nu het beste kunnen worden opgesteld.
Dat blijkt ook uit een indringende brief van de voorzitter van het Engelse Treasury Committee aan de voorzitter van het Institueer of Chartered Secretaries and Administrators. Dit naar aanleiding van het onderzoek van de commissie naar de gang van zaken bij de teneergang van HBOS (Halifax Bank of Scotland). Lord Tyrie schrijft dat:

"board and committee meeting minutes were frequently not sufficiently full to provide a definitive record ofwhat happened, and in some cases are missing altogether". 

Hij vraagt zich af of het Instituut duidelijke richtlijnen heeft over het opstellen van deugdelijke notulen. Blijkbaar heeft het Instituut die niet want men besloot gelijk maar een consultatie onder de leden te houden over hoe men in de praktijk met dit vraagstuk omgaat.
Ook in Nederland bestaan er niet echt duidelijke richtlijnen over waaraan deugdelijke notulen moeten voldoen.
Wel zijn hier en daar praktische tips te vinden.
Ik verwijs naar twee artikelen:
1. "Bij intensiever toezicht past zorgvuldiger notuleren", van Myrthe Stolp, 11 maart 2015.
2. "Het belang van deugdelijke notulen voor de Raad van Commissarissen", van Norton Rose Fulbright LLP, 11 maart 2014.

Off the record?
Een bij-effect van het toenemend belang van notulen in allerlei procedures is de vrees dat dit een open discussie smoort en dat is een averechts effect in de zoektocht naar waarheidsvinding.
In de praktijk betekent het steeds meer dat een deel van de discussie plaatsvindt buiten de reguliere vergaderingen in hei-sessies, board diners of informeel vooroverleg.
De geluiden hierover bereiken mij steeds meer.
Blijkbaar wil men niet alles formeel vastgelegd hebben en kiest men voor een behandeling buiten de formele agenda.
Men denkt men hiermee een deel van de besluitvorming te onttrekken aan de waarneming van derden, maar dat betekent dat feitelijk de vergaderagenda wordt uitgekleed.
Wat mij betreft een volstrekt verkeerde weg. 
Het is een wettelijke plicht van bestuurders en commissarissen om hun taak behoorlijk te vervullen (art. 2.9 lid 1 BW).  Daar hoort bij dat men regelmatig overlegt met het voltallige bestuur en ook met de voltallige raad van commissarissen. Op deze manier kunnen vroegtijdige risico's worden onderkend of ondervangen en weet iedereen wat er leeft.
De notulen dienen ervoor om de inhoud van de vergaderingen stelselmatig vast te leggen, zodat er geen enkel misverstand bestaat of iets al dan niet was gezegd. De actiepunten moeten eveneens juist en duidelijk worden vastgelegd in de notulen. Door ondertekening van de notulen door de voorzitter en de goedkeuring ervan door het bestuur en de raad van commissarissen is de instemming geformaliseerd en aangetoond.
Kortom, discussie buiten de vergadering kan maar als dit uiteindelijk niet resulteert in formele en vastgelegde besluitvorming in de vergadering kan men er op rekenen dat een ernstig verwijt van onbehoorlijke taakvervulling niet weersproken kan worden.
Anders geformuleerd, dat wat niet is genotuleerd heeft niet plaatsgevonden. Eigen aantekeningen gelden of verslaglegging van een vergadering is niet aan te merken als notulen.

Conclusie
Notulen worden steeds belangrijker voor waarheidsvinding, in rechterlijke procedures en voor externe toezichthouders. Het zijn daardoor niet alleen meer vastleggingen voor intern gebruik van wat en hoe besloten is. Het zijn ook de documenten waarmee overtuigend duidelijk gemaakt kan worden dat men zijn taak behoorlijk heeft vervuld en dat van een "ernstig verwijt" geen sprake was.

Boskalis verliest hoger beroep agenderingsrecht tegen Fugro

Het gerechtshof in de Haag heeft Fugro in het gelijk gesteld in het geschil met Boskalis dat gaat over een beschermingsconstructie. Fugro hoeft de beëindiging van de beschermingsconstructie op de Antillen niet ter stemming op de agenda van de komende aandeelhoudersvergadering te zetten.
Het Gerechtshof bekrachtigde hiermee het kort geding vonnis van de rechtbank Den Haag van 17 maart 2015.
Het Hof is met de voorzieningenrechter van mening dat de door Boskalis – als stempunt – voorgestelde aanbeveling niet een onderwerp is ten aanzien waarvan de aandeelhoudersvergadering de bevoegdheid heeft om een besluit te nemen. Een aanbeveling om de op Curaçao gevestigde (beschermings)stichting Continuïteit Fugro te ontmantelen zien beide rechters als onderdeel van de bestuursstrategie van de onderneming. De aandeelhoudersvergadering heeft op dat terrein geen beslissingsbevoegdheid. Het Gerechtshof vindt, net als de voorzieningenrechter, dat het door Boskalis aangedragen agendapunt wel als bespreekpunt kan worden geagendeerd. Fugro heeft zich daartoe ook bereid verklaard, aldus het Hof.

Eerder schreef ik al over het vonnis van de voorzieningenrechter. Een belangrijke kanttekening was daar dat een agenderingsverzoek of ontwerpresolutie niet kan worden geweigerd vanwege de inhoud er van. De reden hiervoor is dat het Nederlandse Vennootschapsrecht in deze is gebaseerd op een Europese richtlijn 2007/36/EG. Deze Europese richtlijn laat niet toe dat agenderingsverzoeken inhoudelijk getoetst worden.
Nationale rechters mogen geen afwijkende strekking geven aan een Europese richtlijn en toch gebeurt dat ogenschijnlijk ook weer in dit vonnis.

Voor alle duidelijkheid het betreffende wetsartikel 2:114a BW luidt:

“1. Een onderwerp, waarvan de behandeling schriftelijk is verzocht door een of meer houders van aandelen die alleen of gezamenlijk ten minste driehonderdste gedeelte van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen, wordt opgenomen in de oproeping of op dezelfde wijze aangekondigd indien de vennootschap het met redenen omklede verzoek of een voorstel voor een besluit niet later dan op de zestigste dag voor die vergadering heeft ontvangen. (…)

Het Hof redeneert dat het hier een agendapunt ter besluitvorming betreft waarover de algemene vergadering van aandeelhouders niet bevoegd is om te besluiten (het betreft de strategie en daar gaan aandeelhouders niet over).
Daarom hoeft Fugro dit punt niet ter stemming op de agenda te plaatsen.
Verwezen wordt naar de behandeling in de Tweede en Eerste Kamer waarin wordt gesteld dat de richtlijn geen nieuwe inhoudelijke rechten aan aandeelhouders toekent.
Zie bijvoorbeeld de memorie van antwoord aan de Eerste Kamer (Eerste Kamer, vergaderjaar 2009-2010, 31 746, C, blz. 6 en 7):

“Deze wijziging van het agenderingsrecht brengt geen wijziging van de bevoegdheidsverdeling tussen de algemene vergadering en het bestuur mee. Wanneer de aandeelhoudersvergadering niet bevoegd is om over een onderwerp te besluiten, zal dit onderwerp niet in stemming worden gebracht door de voorzitter.

Nu zich tweemaal rechters over dit vraagstuk hebben gebogen is de conclusie onontkoombaar dat het punt van Boskalis niet ter stemming hoeft te worden gebracht.

Ik ben geen jurist, maar het lijkt er toch op dat de minister in de memorie van antwoord een iets andere koers vaart dan de rechters.
Over een onderwerp dat niet tot de bevoegdheden van de algemene vergadering van aandeelhouders behoort kan wel gesproken worden, maar er hoeft niet over te worden gestemd.
Boskalis betoogt dat er wel degelijk een recht bestaat om een ontwerpresolutie in te brengen.
De rechter ontkent dat niet maar stelt dat er niet in de tekst van het agenderingspunt hoeft te worden opgenomen dat er over wordt gestemd. Anders gezegd: Boskalis kan een stemming niet afdwingen.

Conclusie
Een interessant vonnis, dat recht doet aan het in de Europese richtlijn opgenomen recht om punten gemotiveerd of vergezeld van een ontwerpresolutie ter bespreking en/of goedkeuring op de agenda van de algemene vergadering te plaatsen. Aan de andere kant volgt de rechter ook de parlementaire besluitvorming die die zegt dat er over onderwerpen die niet tot de bevoegdheid van aandeelhouders horen, niet hoeft te worden gestemd.
Wat mij betreft is er duidelijkheid geschapen.

Nog een laatste opmerking: Fugro had zich een hoop ellende kunnen sparen door het voorbeeld van Shell te volgen. Daar hadden aandeelhouders een agendapunt geplaatst om snel in te zetten op duurzame strategie. Ook dat was een onderwerp dat de strategie betrof en niet tot de bevoegdheid van aandeelhouders behoorde.
Bij Shell werd de resolutie echter gewoon op de agenda geplaatst en behandeld. Dat slechts 3% van de aandeelhouders de resolutie steunde, doet niet af aan het feit dat het bestuur en commissarissen de uitkomst naast zich neer hadden kunnen leggen omdat aandeelhouders daarover niet gaan, al of niet met een beroep op art. 2:8 BW (redelijkheid en billijkheid van partijen jegens elkaar).
Een interessante vraag is waarom Shell wel en Fugro niet een strategisch agendapunt op de agenda hebben gezet.
Zou het te maken hebben met het feit dat Boskalis met 25% van het kapitaalbelang vermoedelijk de stemming had gewonnen?